李思維

西華師范大學(xué)法學(xué)院，四川 南充 637002

一、行政規(guī)范性文件附帶審查制度的發(fā)展歷程

在行政訴訟法設(shè)立初期，司法實(shí)踐中所依據(jù)的行政規(guī)范性文件被視為證據(jù)一起被交至法院，但是法院并不會(huì)對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，這便使得行政規(guī)范性文件游離于法律之外，沒有受到法律的監(jiān)督。從而進(jìn)一步導(dǎo)致本就不合法的某些行政規(guī)范性文件仍在繼續(xù)使用并規(guī)制著人們的生活，對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生了嚴(yán)重的影響。為了解決這一問題，一部分行政法學(xué)家開始思考抽象行政行為是否也可以納入訴訟范圍。于是在萬眾期待下，2014年修訂的《行政訴訟法》正式以立法的形式確立了行政規(guī)范性文件附帶審查制度，這是我國(guó)行政訴訟法的偉大飛躍，行政訴訟原告不僅可以一并對(duì)依據(jù)的規(guī)范性文件提起附帶性審查，同時(shí)法院對(duì)規(guī)范性文件的合法與否不僅有了判斷權(quán)，而且有了司法建議權(quán)。2018年2月8日起實(shí)施的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的解釋(即法釋[2018]1號(hào))，從一百四十五條至一百五十一條對(duì)規(guī)范性文件的一并審查又做出了進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定。

二、行政規(guī)范性文件附帶審查的立法現(xiàn)狀及其存在問題

(一)行政規(guī)范性文件附帶審查的立法現(xiàn)狀

1.行政規(guī)范性文件附帶審查的啟動(dòng)

對(duì)2017《行政訴訟法》第五十三條分析可知，只有原告才能對(duì)行政規(guī)范性文件提起附帶審查，第三人沒有權(quán)利。從側(cè)面也說明，法院不能主動(dòng)審查規(guī)范性文件，只能依靠行政訴訟原告提起；此外，“一并”表明不能單獨(dú)地對(duì)行政規(guī)范性文件提起訴訟，對(duì)規(guī)范性文件的附帶性審查只能依附于對(duì)行政行為的起訴。同時(shí)，根據(jù)《法釋[2018]1號(hào)》第一百六十四條的規(guī)定可知，提起附帶審查的時(shí)間應(yīng)當(dāng)在第一審開庭審理前，如有正當(dāng)理由，也可在法庭調(diào)查中提出。

2.行政規(guī)范性文件附帶審查的對(duì)象

可附帶的審查的行政規(guī)范性文件的范圍很狹窄，其一是行政規(guī)范性文件的制定主體只能是國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府及其部門，不包括國(guó)務(wù)院；其二是被附帶審查的只能是“行政行為所依據(jù)的”規(guī)范性文件。

3.行政規(guī)范性文件附帶審查的范圍

據(jù)《法釋[2018]1號(hào)》第一百四十八條可知，人民法院的審查范圍主要限定于以下三方面：一是規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限；二是規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否違反法定程序；三是違反法律法規(guī)的其他情形。

4.行政規(guī)范性文件附帶審查的后續(xù)處理

2017《行政訴訟法》與《法釋[2018]1號(hào)》對(duì)行政規(guī)范性文件附帶審查的后續(xù)處理進(jìn)行了一定的規(guī)定。其一，若行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件不合法，不能將其作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，同時(shí)，法院沒有權(quán)力直接宣告行政規(guī)范性文件無效。其二，對(duì)于不合法的行政規(guī)范性文件，作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向其制定機(jī)關(guān)提出處理建議。法院的這兩種處理方式均體現(xiàn)了司法的謙抑性，即“我國(guó)司法權(quán)在該問題上對(duì)行政權(quán)保持了極大的克制，牢牢守住了司法與行政兩者權(quán)力的界線，顯示出了司法對(duì)于行政的極大尊重?！雹?/p>

(二)行政規(guī)范性文件附帶審查的存在問題

1.審查范圍不具體

部分人認(rèn)為規(guī)范性文件作為一種“紅頭文件”，對(duì)法律法規(guī)做了更為細(xì)致的規(guī)定，相當(dāng)一部分行政機(jī)關(guān)直接運(yùn)用規(guī)范性文件辦理公務(wù)、治理社會(huì)，因此如果不合法的行政規(guī)范性文件對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的不良影響是很嚴(yán)重的。所以這部分人認(rèn)為應(yīng)對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行全面審查。而另一部分人認(rèn)為應(yīng)節(jié)約司法成本、提高司法效率，具體條款是爭(zhēng)議關(guān)鍵之所在，應(yīng)集中力量聚焦具體條款。因此他們支持僅應(yīng)對(duì)行政行為所依據(jù)的具體條款進(jìn)行部分審查。

2.審查標(biāo)準(zhǔn)不明確

(1)采購(gòu)經(jīng)理。采購(gòu)經(jīng)理屬于招標(biāo)人代表，其最為主要的工作職責(zé)就是維護(hù)好自身企業(yè)的合法利益以及監(jiān)督好現(xiàn)場(chǎng)的開評(píng)標(biāo)，對(duì)于這一過程中出現(xiàn)的違規(guī)違法行為應(yīng)該及時(shí)予以制止，保障評(píng)標(biāo)過程的合理合法；

在司法實(shí)踐中，行政規(guī)范性文件有上位法作為依據(jù)時(shí)，我們可以用合法性標(biāo)準(zhǔn)去審查，如果行政規(guī)范性文件沒有上位法作為依據(jù)呢？此時(shí)我們無法用合法性標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)對(duì)行政規(guī)范性文件是否符合公平正義等法律的基本價(jià)值追求去判斷，這便需要合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的使用。而我國(guó)行政訴訟法對(duì)此并未做出明確規(guī)定。

3.審查程序不健全

我國(guó)目前的行政訴訟法及其司法解釋并未對(duì)審查程序做任何規(guī)定，因此在理論界與實(shí)務(wù)界頗有爭(zhēng)議。當(dāng)前存有開庭審理和書面審理兩種爭(zhēng)議。

兩者之間各有利弊，開庭審理能使當(dāng)事人雙方直接參與法庭的質(zhì)證與辯論，能直觀地感受到一種程序的正義，但缺點(diǎn)就是庭審需要雙方當(dāng)事人前期投入較大精力、耗費(fèi)時(shí)間。而書面審理與之相反，書面審理能節(jié)約時(shí)間、節(jié)省國(guó)家司法成本，但缺點(diǎn)就是當(dāng)事人之間沒有一種正面交鋒，僅依靠判決書中對(duì)行政規(guī)范性文件的合法與否予以說明，對(duì)當(dāng)事人的說服力沒有開庭審理強(qiáng)烈。

4.審查結(jié)論效力不明晰

對(duì)于行政規(guī)范性文件附帶審查后效力如何，在理論界大致存有三種主張，下面分別論述。

第一種主張是個(gè)案不予適用說，即如果行政規(guī)范性文件違法，那么此行政規(guī)范性文件只是在此案中不予適用，并未喪失效力；第二種主張是普遍不予適用說，他們認(rèn)為法院認(rèn)定違法的規(guī)范性文件，其效力若只限于個(gè)案，可能會(huì)在現(xiàn)實(shí)中導(dǎo)致已經(jīng)被法院認(rèn)定違法的規(guī)范性文件依然在實(shí)踐中被其他法院在處理類似案件中繼續(xù)適用的結(jié)果。②所以他們主張如果行政規(guī)范性文件已被法院認(rèn)定為不合法，那么在其他案件中該規(guī)范性文件具有同樣的效力；第三種是自此無效說，即如果該行政規(guī)范性文件不合法，法院可以直接宣布其無效。

三、行政規(guī)范性文件附帶審查存在問題的原因

(一)法律規(guī)定不明確

(二)新興制度待成長(zhǎng)

相較于起步較早的有著成熟司法審查制度的歐美國(guó)家，我國(guó)的行政規(guī)范性文件附帶審查制度還是一個(gè)剛剛起步的新興制度，規(guī)范性文件作為抽象行政行為可以納入審查范圍已是我國(guó)法治進(jìn)程上的重要進(jìn)步，但在許多方面還處于摸索階段。為了避免行政規(guī)范性文件附帶審查制度運(yùn)行初期被排斥適用，國(guó)家對(duì)該項(xiàng)制度的具體內(nèi)容都規(guī)定得較為抽象、寬松，通過司法實(shí)踐來發(fā)現(xiàn)該制度存在的問題，以便后期做出調(diào)整。

四、行政規(guī)范性文件附帶審查的制度完善

(一)堅(jiān)持部分審查原則

2018年10月30日最高人民法院公布的《行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例》③對(duì)實(shí)踐中行政規(guī)范性文件附帶審查具有指導(dǎo)意義，其中典型案例九《毛愛梅、祝洪興訴浙江省江山市賀村鎮(zhèn)人民鎮(zhèn)府行政強(qiáng)制及行政賠償案》對(duì)我們完善行政規(guī)范性文件附帶審查的范圍提供了方向。從該判決可知，法院審查范圍應(yīng)是所依據(jù)行政規(guī)范性文件的具體條款，其運(yùn)用的是部分審查原則。

筆者認(rèn)為法院的做法是完全正確的。具體原因有以下兩點(diǎn)：其一是法院對(duì)行政規(guī)范性文件只享有附帶審查的權(quán)力，即行政規(guī)范性文件必須依附于具體的行政行為提出，既然要對(duì)具體行政行為具有依附性，那么對(duì)行政規(guī)范性文件的審查也應(yīng)局限于具體條款；其二是對(duì)于行政事務(wù)，行政機(jī)關(guān)比人民法院應(yīng)更為專業(yè)，如果全面審查行政規(guī)范性文件，不僅沒有現(xiàn)實(shí)性必要，而且沒有聚焦案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，浪費(fèi)了法院的人力、物力與財(cái)力。

(二)合法性審查與合理性審查相結(jié)合

參考大陸法系中德國(guó)與法國(guó)對(duì)于司法審查制度的設(shè)計(jì)，兩個(gè)國(guó)家正在審查標(biāo)準(zhǔn)上都趨于嚴(yán)格，既要審查行政規(guī)范性文件的合法性，又要審查其正當(dāng)性(合理性)。我國(guó)同樣作為大陸法系國(guó)家，德國(guó)與法國(guó)的制度設(shè)計(jì)值得我們借鑒。

同時(shí)兼顧合法性審查標(biāo)準(zhǔn)與合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，是出于司法權(quán)能真正監(jiān)督制約行政權(quán)的考量。但是，我們?cè)谝浦不蚪梃b他國(guó)法律時(shí)，應(yīng)考慮到自己國(guó)家的具體國(guó)情。基于我國(guó)司法實(shí)踐，如果法院同時(shí)兼顧合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)有過度審查的嫌疑。因此，行政規(guī)范性文件附帶審查制度作為我國(guó)剛剛萌芽的制度仍是蹣跚學(xué)步的小孩，在很多方面不可能一蹴而就，因此我國(guó)當(dāng)前的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)堅(jiān)持以合法性審查標(biāo)準(zhǔn)為主，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)為輔。

(三)開庭審理與書面審理相結(jié)合

基于對(duì)行政規(guī)范性文件附帶審查制度的依附性特點(diǎn)的考量，既然行政規(guī)范性文件要依附于具體行政行為，那么審查行政規(guī)范性文件的程序也應(yīng)依附于審理具體行政行為的程序。

據(jù)我國(guó)行政訴訟法相關(guān)規(guī)定可知，我國(guó)行政訴訟是堅(jiān)持開庭審理原則的，但在行政訴訟二審程序中，遵循書面審理。因此，在司法實(shí)踐中選擇何種審查程序應(yīng)據(jù)審理具體行政行為的程序而定。

(四)遵循“普遍不予適用說”

比較上述審查結(jié)論效力不明晰論述中的三種主張，我國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐中遵循的是個(gè)案不予適用說，這與行政規(guī)范性文件附帶審查制度中從源頭上制止不法的初衷相偏離，因?yàn)閷?duì)規(guī)范性文件的判決效力只限于該行政案件，規(guī)范性文件的效力不及于其他案件。而自此無效說在實(shí)踐中很難做到，而且其似乎給人一種司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上的感覺，喪失了司法權(quán)的謙抑性。因此，應(yīng)遵循“普遍不予適用說”。其既可以避免對(duì)同一個(gè)行政規(guī)范性文件進(jìn)行不斷的附帶審查，又可以防止不同法院對(duì)同一個(gè)行政規(guī)范性文件附帶審查之后，作出不同裁判情形的發(fā)生。這樣也有助于司法資源的有效利用和司法實(shí)踐統(tǒng)一。④

五、結(jié)語

黨的十九大報(bào)告指出，在全面推進(jìn)依法治國(guó)、深化司法體制改革的背景下，必須堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。國(guó)家越來越注重對(duì)保障公民權(quán)利、限制國(guó)家公權(quán)力的關(guān)注，行政規(guī)范性文件附帶審查制度的設(shè)立，彌補(bǔ)了我國(guó)抽象行政行為司法監(jiān)督的空白，是我國(guó)對(duì)行政權(quán)規(guī)制邁出的重大一步。但是行政規(guī)范性文件附帶審查制度作為一項(xiàng)新生制度，仍有些許不足，這需要學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界一起共同探討、出謀劃策，為完善行政規(guī)范性文件附帶審查制度提出更為明確的指引，使行政規(guī)范性文件附帶審查制度臻于完善，從而更好地實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的有效制約。

[ 注 釋 ]

①岳正飛.行政規(guī)范性文件附帶審查制度研究[D].電子科技大學(xué)，2018.28.

②丁穎.規(guī)范性文件附帶審查制度研究[D].南京大學(xué)，2018.35.

③最高人民法院.行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例[EB/OL].http： // www. court. gov. cn/ zixun - xiangqing- 125871. html，2018-11-28.

④陶志剛.行政規(guī)范性文件附帶審查制度研究[D].浙江大學(xué)，2017.19.