喬 洋

（211816 南京工業(yè)大學 江蘇 南京）

一、預期違約制度的形成與發(fā)展

預期違約又稱先期違約，它是指合同訂立以后，履行期到來之前，一方表示拒絕履行合同的意圖。其概念最早被提出是源于英國一案：1852年一位工人和另一位工頭達成協(xié)議，約定6月1日去工作，工人為此做了必要的準備和努力，但是在5月11日工頭告知工人取消了該工作，工人在5月22日將工頭告上了法庭要求其賠償在準備期間的各種實際損失。經(jīng)法院審理查明后，法院給出原告在被告明示不履行合同義務的情況下，可以在履行期限屆滿之日前終止合同并且要求被告賠償損失。而在之后的許多判例中也大多沿襲了這種做法。這種預期違約的判例也很快的被其他英美法系的國家所承認并運用。

二、CISG公約中關于預期違約制度的規(guī)定

本文是以預期違約制度在CISG公約的框架內(nèi)進行寫作，因此要對公約中預期違約的條款進行剖析。公約中對于預期違約這一塊主要表現(xiàn)在第71條的三種情形和第72條的三種情形。從兩個條文的文字中我們不難看出，公約對于預期違約有分為根本預期違約和非根本預期違約的兩種情形。對于非根本預期違約的情形筆者把它概括成：雙方訂立合同后，在合同履行期屆滿之前或一方開始準備合同義務之后，一方顯然不會履行大部分合同義務，需要注意的是這里的大部分義務“對賣家而言是交單”，對“買家而言是收貨付款”。而根本預期違約則概括為合同履行期屆滿之前，明顯看出一方將根本違反合同，其中包含明示和默示兩種方式，這時未違約方可宣布合同無效，或責令對方擔保。我們可以看出對于非根本預期違約無過錯方的權利是“中止履行”，而在根本預期違約的情況下無過錯方可直接宣布“合同無效”繼而拒絕履行。

三、預期違約與不安抗辯權的區(qū)分

CISG中的預期違約制度和大陸法系下的不安抗辯究竟有何不同呢，筆者給出以下幾點區(qū)分：

（1）行使主體不同。通過上文對CISG預期違約制度的結構分析可以看出，在公約的明確條文中，預期違約的救濟權是賦予了雙方的并且沒有順序限制。而“不安抗辯制度”則是對合同主體履行義務的順序有了明確的限制：也就是行使不安抗辯權的主體必須是合同原規(guī)定中先履行義務的一方，如果合同規(guī)定同時履行義務或者后履行義務的主體發(fā)現(xiàn)對方存在使自己利益可能喪失的風險時，則就變成了我國合同法里所述的同時履行抗辯權和順序履行抗辯權了。

（2）救濟方式存在較大差異。公約下的預期違約制度有兩種上文已經(jīng)寫明：根本預期違約和非根本預期違約，針對前者的救濟方式無過錯方可以直接行使解約權，終止履行合同，當然其也可以等待對方履行約定；針對分根本預期違約，無過錯方享有的是中止履行合同的權利并要求對方提供擔保。而不安抗辯權從平義解釋中就可看出他只能享有要求對方提供擔保，而提供擔保過后必須繼續(xù)履行己方義務，否則只能是中止合同而并非享有合同的解約權。

四、公約預期違約制度于我國的借鑒作用

那么，CISG公約下的預期違約制度和中國合同法的不安抗辯權是否可以找到共通之處從而吸收公約的預期違約制度進而豐富合同法呢？筆者給出以下建議：

（1）合同法中無論是不安抗辯權還是預期違約條款都必須注重“主要義務”或“主要債務”。在上書中提到，CISG公約預期違約有根本和非根本之分。而合同法中第108條規(guī)定的構成預期違約的要件是“不履行合同義務”和第94條第二款當事人可以解除合同的要件是“不履行主要債務”。通過對比我們發(fā)現(xiàn)。合同法中的預期違約無論是明示還是默示其實都不是嚴謹重合的，究竟是違反了合同義務還是主要債務才構成預期違約呢？答案顯然是主要債務，這一點便是從公約條文中借鑒而來，并且符合實際操作。

（2）預期違約制度應統(tǒng)一于違約責任。縱觀預期違約制度在合同法中的體現(xiàn)，其分別在“合同權利義務終止”和“違約責任”這兩塊，由于法律設立的目的之一是是當事人有途徑尋求救濟，而兩處都做規(guī)定的預期違約制度讓人難以選擇運用。從英美法系的經(jīng)驗來說，首先要做的是將預期違約制度區(qū)別于實際違約，而后將預期違約制度單獨設立在違約責任這一塊。

（3）可以增設允許預期違約方撤回或撤銷的法律規(guī)定。這一點其實是從文章起始的預期違約在美國商法典2-611條中思考得來。筆者說過保護合同最終目的的實現(xiàn)是合同法的首要目的，那么針對預期違約一方明示毀約的情形，預期違約一方可以撤回或撤銷該行為，但必須增設一個時間限制——守約方未決定解除合同。但這項規(guī)定所帶來的有一個風險就是會有合同主體濫用明示毀約，從而使市場經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定，所以必須也要有撤回的次數(shù)限制另加保障合同主體利益和保障市場經(jīng)濟秩序。

五、結語

筆者的論文義CISG公約的預期違約制度為題，卻不僅僅局限于論證公約預期違約制度的優(yōu)與劣，而是試圖將中國合同法與此相關的內(nèi)容統(tǒng)一化，國際化，論文是理論的集成，而理論終歸是要為實踐服務的，本篇論文也參考了大量的理論文獻和國內(nèi)外法條判例，但略有不足的是筆者參閱的文獻時間上較為久遠，近幾年對此方面研究的文獻很少，有錯漏或不足之處可指出，一定改正。