胡景宣

（611130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

一、引言

聲音商標(biāo)作為一種非傳統(tǒng)商標(biāo)，其特殊的表現(xiàn)形式不僅可以吸引消費(fèi)者的注意力，加強(qiáng)消費(fèi)者的印象，而且可以強(qiáng)化與之相聯(lián)系的企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)特色。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入，聲音商標(biāo)在我國的重要性越發(fā)凸顯，這就引發(fā)了對(duì)于聲音商標(biāo)的強(qiáng)烈要求。

我國在2014年5月1日起施行的商標(biāo)法中，第一次明確將聲音商標(biāo)作為商標(biāo)法的保護(hù)對(duì)象。但“聲音商標(biāo)”四字僅出現(xiàn)在商標(biāo)法第八條，其他條文并未出現(xiàn)，也未對(duì)其做出解釋。直至2016年12月，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行修訂，新增了聲音商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)，我國才開始對(duì)聲音商標(biāo)的審查有了明確的規(guī)定。

二、聲音商標(biāo)顯著性審查困境

從實(shí)踐領(lǐng)域來看，目前聲音商標(biāo)的認(rèn)定還存在困境，尤其是顯著性審查。自2014年商標(biāo)法施行至今，獲準(zhǔn)注冊(cè)的聲音商標(biāo)僅有20件左右。最為典型的是騰訊公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)注冊(cè)，其經(jīng)申請(qǐng)、行政復(fù)議、行政訴訟，耗時(shí)4年，才最終獲準(zhǔn)注冊(cè)。

學(xué)者和各國立法普遍認(rèn)為，按照顯著性取得方式的不同，商標(biāo)的顯著性包括固有顯著性與獲得顯著性。[1]我國《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》要求聲音商標(biāo)采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)，但其對(duì)聲音商標(biāo)獲得顯著性只做了原則性規(guī)定，僅要求申請(qǐng)人并對(duì)商標(biāo)通過使用獲得顯著性特征進(jìn)行說明。然而，標(biāo)準(zhǔn)并未對(duì)證明獲得顯著性的具體方法進(jìn)行解釋。而聲音商標(biāo)顯著性審查最大的困難在于每個(gè)人的音樂知識(shí)和素養(yǎng)不同，導(dǎo)致不同人對(duì)于聲音的差別存在不同的觀點(diǎn)。并且，顯著性本是一個(gè)較為主觀化的概念，其為是否通過使用獲得了第二含義，因此，確定一個(gè)合理的審查方法尤為重要。

三、聲音商標(biāo)顯著性審查方法建議

從比較法的角度，在美國，消費(fèi)者調(diào)查的商標(biāo)認(rèn)定與爭(zhēng)議處理的方法受到高度重視。消費(fèi)者調(diào)查通過一系列相關(guān)問題組成問卷，向社會(huì)公眾了解某商標(biāo)標(biāo)識(shí)的社會(huì)認(rèn)知狀態(tài)，從而對(duì)商標(biāo)爭(zhēng)議的解決提供幫助。[2]

《中華人民共和國商標(biāo)法》第九條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于區(qū)別。而是否有顯著特征，是否便于區(qū)別，真正的判斷主體應(yīng)當(dāng)是消費(fèi)者。如果消費(fèi)者普遍認(rèn)為其商品的商標(biāo)能夠?qū)⑵渑c其他商品區(qū)別開來，那就應(yīng)當(dāng)具有顯著性。然而，由于消費(fèi)者難以向商標(biāo)局主動(dòng)表達(dá)其認(rèn)知狀態(tài)，因此對(duì)消費(fèi)者的認(rèn)知狀態(tài)進(jìn)行調(diào)查取證是最直接的判斷證據(jù)。

筆者認(rèn)為，將消費(fèi)者調(diào)查法作為聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的一個(gè)證據(jù)，有助于法官判斷其是否獲得顯著性，更便于聲音商標(biāo)的審查認(rèn)定，也有助于其保護(hù)。目前，我國在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，已有部分當(dāng)事人提交消費(fèi)者調(diào)查結(jié)果以支持其主張，但是由于法院普遍不接受這種方法的科學(xué)性和合理性，當(dāng)事人提交的證據(jù)的可信度也參差不齊，并且尚無配套的法律對(duì)此做出規(guī)定，因此法院在審理過程中很少采納消費(fèi)者調(diào)查這一證據(jù)。即使采納，也未對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)論證。因此，為了使消費(fèi)者調(diào)查這一方法更好的適用我國的聲音商標(biāo)認(rèn)定，必須對(duì)其在調(diào)查對(duì)象、問卷數(shù)量、問題設(shè)置等方面做出具體規(guī)定，以便于商標(biāo)審查人員對(duì)其可信度做出較為統(tǒng)一的判斷。

1.調(diào)查對(duì)象

調(diào)查對(duì)象具有相關(guān)性和隨機(jī)性是消費(fèi)者問卷調(diào)查最基本的要求。相關(guān)性是指調(diào)查對(duì)象應(yīng)當(dāng)是待審查商標(biāo)的相關(guān)公眾。在消費(fèi)者調(diào)查中，相關(guān)性即是指使用或者可能使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者。其次，應(yīng)該在相關(guān)公眾中采用隨機(jī)的抽樣調(diào)查。根據(jù)統(tǒng)計(jì)學(xué)的相關(guān)知識(shí)，如果樣本的抽樣方法合理，并且樣本量夠大，就能夠用樣本信息對(duì)總體信息進(jìn)行推斷，反映總體的狀況。

2.問卷數(shù)量

統(tǒng)計(jì)推斷的一個(gè)重要前提就是樣本量充分。如果僅以極少數(shù)樣本來推斷總體，可能產(chǎn)生較大的代表性誤差，對(duì)總體的代表性較差，但是，對(duì)于不同的聲音商標(biāo)，其問卷調(diào)查數(shù)目究竟是多少能夠具有代表性，應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)審查人員在具體案件中具體判斷。

3.問題設(shè)計(jì)的合理程度

問卷的問題必須合理、科學(xué)，不能誤導(dǎo)消費(fèi)者。如果問卷問題給消費(fèi)者過多的線索，引導(dǎo)消費(fèi)者朝著問卷設(shè)計(jì)者的方向思考，即使最終得出的結(jié)論是問卷設(shè)計(jì)者想要的結(jié)論，也是不應(yīng)當(dāng)被采信的。筆者認(rèn)為，對(duì)于聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定所采用的消費(fèi)者調(diào)查法，可以參考美國現(xiàn)有的在判斷商標(biāo)是否為通用名稱時(shí)的特富龍調(diào)查法。即先啟發(fā)受訪者使其認(rèn)識(shí)到商標(biāo)顯著性的含義，然后讓受訪者判斷一系列的聲音是否能夠讓其想到特定的商品或者服務(wù)者。

4.專業(yè)評(píng)審機(jī)構(gòu)的引進(jìn)

由于問卷調(diào)查設(shè)計(jì)統(tǒng)計(jì)學(xué)的專業(yè)知識(shí)，商標(biāo)審理人員對(duì)此不擅長，難以判斷其結(jié)果是否可以采信。如果能夠引入一個(gè)第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)，客觀的對(duì)其問卷的可采信度做出評(píng)論，不僅能夠減少商標(biāo)審理人員判斷商標(biāo)申請(qǐng)人提交的消費(fèi)者調(diào)查結(jié)果是否可采信的難度，而且能夠促進(jìn)商標(biāo)申請(qǐng)人在進(jìn)行問卷調(diào)查時(shí)設(shè)置更合理。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入消費(fèi)者調(diào)查法，并對(duì)調(diào)查對(duì)象、問卷數(shù)量以及問題設(shè)置上進(jìn)行具體規(guī)定，并且引入一個(gè)專業(yè)評(píng)審機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)人提交的問卷調(diào)查結(jié)果進(jìn)行可信度評(píng)估，以使得消費(fèi)者調(diào)查法在我國的聲音商標(biāo)認(rèn)定上變得切實(shí)可行，擺脫我國聲音商標(biāo)顯著性審查的困境。