稅玉玲

（610000 西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 四川 成都）

一、研究背景

2016年春節(jié)臨近，一則“‘新年’二字已被注冊(cè)為糖果商品商標(biāo)”的消息，讓許多糖果品牌都頗感意外。原來(lái)有一家糖果商早在2003年就申請(qǐng)注冊(cè)了“新年”商標(biāo)，并于2006年1月21日取得商標(biāo)專用權(quán)。并表示：“新年”系其在糖果等商品上持有的注冊(cè)商標(biāo)，其他糖果品牌未經(jīng)許可不得擅自使用“新年”標(biāo)識(shí)進(jìn)行廣告宣傳，否則便可能侵害其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

自2009年11月11日起，淘寶開始舉辦促銷活動(dòng)，逐漸形成了以“雙十一”為標(biāo)志的大型打折促銷活動(dòng)。2011年，一家電商公司向國(guó)家商標(biāo)局提出“雙十一”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，于2012年12月28日取得商標(biāo)專用權(quán)。2014年10月末，通告稱其已取得了“雙十一”注冊(cè)商標(biāo)，并授權(quán)旗下公司對(duì)“雙十一”商標(biāo)享有專用權(quán)，其他任何對(duì)此商標(biāo)的使用行為都可能構(gòu)成侵權(quán)。

二、“節(jié)日商標(biāo)”的顯著性判斷

節(jié)日名稱形成之初并不具備成為商標(biāo)的特征，人們無(wú)法將節(jié)日名稱同特定的商品或服務(wù)很快建立聯(lián)系，不滿足固有顯著性的要求，故只能從獲得顯著性對(duì)“節(jié)日商標(biāo)”的性質(zhì)進(jìn)行研究。

1.“傳統(tǒng)節(jié)日”商標(biāo)的顯著性研究

首先，具體的傳統(tǒng)節(jié)日是對(duì)某一日期約定俗稱的另一種表示，如“七夕”指農(nóng)歷七月初七；其次，節(jié)日名稱屬于公有領(lǐng)域，任何人都可使用；最后，節(jié)日通常與習(xí)俗是相互聯(lián)系的，不同的節(jié)日有不同習(xí)俗，如“中秋”的習(xí)俗是吃月餅，“端午”的習(xí)俗是吃粽子。而“月餅”“粽子”都是現(xiàn)代社會(huì)中的商品，不同的節(jié)日與不同的商品建立聯(lián)系。但“月餅”“粽子”是一類商品的統(tǒng)稱，反映商品的種類而不反映來(lái)源，由此可知，節(jié)日名稱屬于通用名稱的范疇。

把作為通用名稱的傳統(tǒng)節(jié)日進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，相當(dāng)于把“汽車”商標(biāo)用于某家生產(chǎn)汽車的公司，把“礦泉水”商標(biāo)用于某家生產(chǎn)礦泉水的公司，將公有領(lǐng)域利益劃為私有，利用商標(biāo)獨(dú)占權(quán)禁止其他商家使用，從而形成市場(chǎng)壟斷。一家糖果商將“新年”注冊(cè)為第30類商品商標(biāo)，享有商標(biāo)專用權(quán)，其他糖果銷售商不能使用，喪失了利用通用名稱描述商品的權(quán)利，對(duì)其他商家不公平。且消費(fèi)者往往對(duì)含有節(jié)日名稱的商品具有天然親近感，更容易相信該商家以“新年”商標(biāo)進(jìn)行宣傳的糖果的品質(zhì)，從而因有利商標(biāo)搶占銷售市場(chǎng)，不利于市場(chǎng)主體公平競(jìng)爭(zhēng)。

但商標(biāo)專用權(quán)不能用以排除其他商家的使用，商標(biāo)也就喪失了最重要的價(jià)值，允許其注冊(cè)為商標(biāo)也就毫無(wú)意義。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)法院，將傳統(tǒng)節(jié)日絕對(duì)排除在注冊(cè)商標(biāo)范圍之外，既有利于保護(hù)市場(chǎng)相關(guān)主體利益，也可以防止誤導(dǎo)生產(chǎn)者或銷售者錯(cuò)誤的經(jīng)濟(jì)投入，減少實(shí)踐操作的混亂，利大于弊。

2.“電商節(jié)日”商標(biāo)的顯著性研究

“雙十一”也是對(duì)某一特定日期的表達(dá)，與傳統(tǒng)節(jié)日不同，這是電商造節(jié)的產(chǎn)物，缺乏因傳統(tǒng)習(xí)俗與特定商品建立聯(lián)系的可能性。因網(wǎng)購(gòu)的發(fā)展和電商的推動(dòng)，人們對(duì)“雙十一”的印象主要是電商平臺(tái)開展的大型商品促銷活動(dòng)，因此“雙十一”屬于直接對(duì)商品促銷活動(dòng)開展日期進(jìn)行描述的詞匯。

借鑒美國(guó)的第五巡回法院對(duì)于描述性商標(biāo)判斷的四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看：首先，在字典中并未查到有關(guān)“雙十一”的詞匯，百度百科定義“雙十一”一般指“雙十一購(gòu)物狂歡節(jié)”，是表示于每年11月11日開展的網(wǎng)絡(luò)促銷活動(dòng)，這一解釋已被廣大消費(fèi)者普遍接受和認(rèn)可。其次，“雙十一”商標(biāo)在使用時(shí)消費(fèi)者第一時(shí)間想到的就是在11月11日開展的大型電商促銷活動(dòng)，無(wú)需借助想象力，僅憑直觀感受就可確定服務(wù)的時(shí)間以及發(fā)生特點(diǎn)，而且也無(wú)其他印象詞匯易與“雙十一”產(chǎn)生混淆。最后，雙十一這天，所有的電商平臺(tái)都會(huì)利用“雙十一”這一詞匯來(lái)表示商品促銷活動(dòng)。雖然其他商家通常使用“11.11”這一標(biāo)識(shí)，但參照美國(guó)類似判決意見，存在其他形式的描述詞匯并不構(gòu)成否認(rèn)該商標(biāo)是描述性商標(biāo)，因?yàn)闆]有規(guī)定一種產(chǎn)品只能有一種表述方式和描述詞匯。因此“雙十一”這類“電商節(jié)日”屬于描述性商標(biāo)。

根據(jù)美國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述（第三版）》對(duì)描述性商標(biāo)的“第二含義”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，根據(jù)筆者對(duì)一些長(zhǎng)期網(wǎng)購(gòu)的消費(fèi)者調(diào)查了解到，大部分消費(fèi)者在提到“雙十一”時(shí)可以知道是促銷活動(dòng)的舉辦方是誰(shuí)，表明在消費(fèi)者心中“雙十一”商標(biāo)與商品來(lái)源建立了一定聯(lián)系。根據(jù)《2018年雙十一廣告投放&Q3移動(dòng)電商營(yíng)銷分析》發(fā)布的數(shù)據(jù)，可以看到以“雙十一”商標(biāo)權(quán)人旗下的電商平臺(tái)是雙十一廣告投放的主力軍。雖然其他電商平臺(tái)也投放了大量雙十一的廣告，但因商標(biāo)專有權(quán)限制，大多避開了“雙十一”這一具體詞匯的完全使用，而是用另外的類似表達(dá)方式。“雙十一”商標(biāo)在使用過程中獲得了“第二含義”，即擁有了獲得顯著性。

商標(biāo)的顯著性也會(huì)發(fā)生變化，先天不具備顯著性的商標(biāo)在經(jīng)過長(zhǎng)期使用后可以獲得顯著性，而先天具備顯著性的商標(biāo)在經(jīng)過長(zhǎng)期使用后也可能逐漸喪失顯著性。隨著各商家對(duì)類似雙十一表達(dá)詞匯使用量增加，媒體和消費(fèi)者也逐漸地將雙十一看作“大型購(gòu)物狂歡節(jié)”的代名詞，客觀上減少了將“雙十一”與商標(biāo)權(quán)人聯(lián)系起來(lái)的可能性，由此“雙十一”商標(biāo)的識(shí)別性和區(qū)別性發(fā)生退化，獲得顯著性逐漸喪失。據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，絕大多數(shù)消費(fèi)者并不認(rèn)可將“雙十一”作為商標(biāo)使一個(gè)企業(yè)獨(dú)占，認(rèn)為這會(huì)破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。雙十一從一個(gè)普通的日期表達(dá)詞發(fā)展到成為購(gòu)物狂歡節(jié)的代名詞是所有電商平臺(tái)共同努力的成果，僅憑借最初創(chuàng)立者就將其確定為一家電商平臺(tái)使用，會(huì)對(duì)其他電商平臺(tái)造成巨大損失，不符合利益平衡原則。

三、對(duì)我國(guó)“節(jié)日商標(biāo)”認(rèn)定的建議

筆者建議否定傳統(tǒng)節(jié)日這一通用名稱作為商標(biāo)注冊(cè)的可能性。結(jié)合國(guó)內(nèi)外相關(guān)判例，總結(jié)描述性商標(biāo)的獲得顯著性判斷應(yīng)以利益平衡為原則，考慮主客觀因素，從相關(guān)消費(fèi)者視角，根據(jù)商標(biāo)實(shí)際使用情況進(jìn)行綜合判斷。

1.統(tǒng)一節(jié)日商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

首先必須從相關(guān)消費(fèi)者的視角對(duì)商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定，通過引入如消費(fèi)者調(diào)查問卷等市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告來(lái)準(zhǔn)確把握消費(fèi)者心理。將調(diào)查委托給專業(yè)的調(diào)查機(jī)構(gòu)統(tǒng)一進(jìn)行，排除相關(guān)利益主體的干擾，最大程度地保證調(diào)查報(bào)告的質(zhì)量和調(diào)查數(shù)據(jù)的公正證明力，更好地統(tǒng)一評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)，減少認(rèn)定結(jié)果不一致的情況。規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)有利于嚴(yán)格節(jié)日商標(biāo)的注冊(cè)范圍，減少市場(chǎng)混亂。

2.縮小節(jié)日商標(biāo)的保護(hù)范圍

雖然“電商節(jié)日”商標(biāo)在使用過程中因取得獲得顯著性而被注冊(cè)為商標(biāo)，但其他主體在這一過程中也作出了一定貢獻(xiàn)。且“電商節(jié)日”名稱屬于公有領(lǐng)域，將其單純地劃歸私人所有，禁止其他商家利用此詞匯從事正當(dāng)商業(yè)行為，不符合公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)原則，降低市場(chǎng)效率。所以應(yīng)縮小節(jié)日商標(biāo)的保護(hù)范圍，限制商標(biāo)所有權(quán)人的權(quán)利，允許商標(biāo)權(quán)人以外的其他人享有合理使用的權(quán)利。

3.引入節(jié)日商標(biāo)的顯著性喪失制度

任何商標(biāo)都可能喪失顯著性，但我國(guó)商標(biāo)法并未形成顯著性喪失制度，對(duì)其變成通用名稱的情況也沒有規(guī)定?！半娚坦?jié)日”商標(biāo)的顯著性本身不強(qiáng)，在使用過程中喪失顯著性從而淪為通用名稱的可能性很大。應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，及時(shí)對(duì)節(jié)日商標(biāo)的顯著性進(jìn)行判斷，對(duì)喪失顯著性的節(jié)日商標(biāo)予以撤銷，更好地促進(jìn)市場(chǎng)的發(fā)展。在顯著性喪失制度中，也要注重從相關(guān)消費(fèi)者角度出發(fā)，參考獲得顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施撤銷制度。

4.對(duì)商家的建議

雙十一每年銷售額節(jié)節(jié)攀升，2018年11月11日凌晨1點(diǎn)整，成交總額672億元，比去年此時(shí)高出逾100億元?？梢姟半p十一”商標(biāo)所創(chuàng)造出的價(jià)值巨大。參考節(jié)日商標(biāo)的認(rèn)定，商家應(yīng)該提高對(duì)商標(biāo)顯著性保護(hù)的重視度，在使用過程中以增加廣告宣傳等方式加深相關(guān)消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)和特定商家的聯(lián)系，避免節(jié)日商標(biāo)淪為通用名稱。