胡 玲

（610207 四川大學(xué) 四川 成都）

目前我國(guó)強(qiáng)奸罪犯罪的刑事立法主要是刑法第236條所規(guī)定的，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！背闪?qiáng)奸罪必然違反婦女意愿，但是所謂的意愿到底是誰(shuí)的意愿？被害女性還是男性傾向的女性意愿？違背婦女意志作為強(qiáng)奸罪的必備法律要件，如何判斷婦女的意志呢？以下就先從女性主義者提出的強(qiáng)暴認(rèn)定模式：強(qiáng)制模式、意愿槙式、強(qiáng)制情境模式開(kāi)始介紹起。

一、強(qiáng)制模式

強(qiáng)制模式，即是看強(qiáng)奸過(guò)程中有無(wú)強(qiáng)制力作為強(qiáng)奸的認(rèn)定條件，一般從被害人過(guò)程中有沒(méi)有盡力反抗、身體上有無(wú)傷痕等證據(jù)作為強(qiáng)奸的認(rèn)定條件，一般要求采取暴力方式達(dá)到被害人不能抗拒才能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

這種模式的可取之處在于強(qiáng)奸罪多為密室犯罪，在無(wú)身體傷害的情況下幾乎沒(méi)有客觀證據(jù)，時(shí)常落入雙方各執(zhí)一詞的境地，使得最終只能通過(guò)看強(qiáng)奸過(guò)程是否有無(wú)強(qiáng)制力、被害人是否拼命抵抗作為認(rèn)定的依據(jù)。但是女性主義者認(rèn)為這讓受害人陷入要么以遭受生命危險(xiǎn)的代價(jià)盡全力抵抗，要么被認(rèn)為是合意性交的兩難困境。

二、意愿模式

（一）消極同意模式

消極同意模式即是看性行為過(guò)程中，被害人有沒(méi)有明確拒絕，當(dāng)被害人沒(méi)有明確表示不要的時(shí)候，即推定為合意性交，這也賦予了被害人不想要性行為的時(shí)候說(shuō)“不”的權(quán)利和義務(wù)。但肯定的是，在性交過(guò)程中，可能會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤溝通，男性錯(cuò)誤解讀女性的意愿?，F(xiàn)實(shí)生活中的主流的性文化是一種男主動(dòng)、女被動(dòng)的性試探文化，男性可能會(huì)錯(cuò)誤解讀女性的意志。性的壓迫即可能存在于錯(cuò)誤溝通中。

尤其是在約會(huì)強(qiáng)奸案件中，被害人的意愿尤其容易受到誤解。司法實(shí)踐中，由于加害人和被害人之間存在著某種形式的社會(huì)關(guān)系，如朋友（男女朋友）、同學(xué)同事、家人等，在性行為過(guò)程中，加害人通常將被害人的抗議或反抗解釋為意味不明的鼓勵(lì)，甚至自我欺騙的認(rèn)為，被害人說(shuō)不其實(shí)是肯定。一旦上述人發(fā)生約會(huì)強(qiáng)奸或者熟人強(qiáng)奸案件時(shí)，一般社會(huì)大眾亦會(huì)被他們之間存在的社會(huì)正常關(guān)系所誤解，被害人也容易遭受非議。

（二）積極同意模式

在消極同意的模式下，由于社會(huì)性別不平等的現(xiàn)實(shí)和女性說(shuō)不要就是要的固有偏見(jiàn)，在某些案例中消極同意模式仍然難以保障被害人的性自主權(quán)。故有學(xué)者提出改為積極同意模式,積極同意模式也是聚焦于被害人的意志，只是積極同意模式要求先得到性受邀約者的同意。這種同意是當(dāng)事人的自愿同意，不能由其他人代為表達(dá)也不能利用權(quán)勢(shì)地位來(lái)得到同意，而且該同意隨時(shí)可得撤回，一旦未得被害人明確同意而為性交行為，即會(huì)成立強(qiáng)奸罪[1]。

積極同意模式的支持者認(rèn)為拒絕不應(yīng)該是被害人的義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)是性邀約者負(fù)有確認(rèn)意愿的義務(wù)，消極同意模式卻只是例外地在無(wú)法拒絕的情況下來(lái)保護(hù)被害人。但是有學(xué)者提出原有的消極同意模式，允許行為人以行動(dòng)試探對(duì)方意愿，有助于女性情欲解放，也給予了不愿意性行為的人拒絕試探的權(quán)利。而積極同意模式與現(xiàn)存的性試探文化相違背，可能會(huì)扼殺情欲試探的空間。正因?yàn)樾越佑|的互動(dòng)過(guò)程沒(méi)有固定的形式，且摻雜著自發(fā)性、不確定性的情緒因素，因此這種性活動(dòng)的參與者必須持續(xù)確認(rèn)對(duì)方是否同意的義務(wù)，仍需進(jìn)一步探討，而且現(xiàn)在的大部分性接觸行為在開(kāi)始前，參與者都沒(méi)有取得對(duì)方的明示同意，若采用積極模式卻會(huì)得出違反意愿的結(jié)論，造成刑罰處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。

三、強(qiáng)制情境模式

強(qiáng)制情景模式即以強(qiáng)制為中心，擴(kuò)大了強(qiáng)制的內(nèi)涵，認(rèn)為強(qiáng)制不僅包括行為人采取強(qiáng)奸脅迫等暴力手段，還要依照雙方之間是否存在強(qiáng)制的情境判斷，認(rèn)為雙方權(quán)利不平等的結(jié)構(gòu)使弱勢(shì)的被害人陷入只能被動(dòng)服從的強(qiáng)制情境中。該種模式不再將目光聚焦于被害人的特定生理部位，而將目光轉(zhuǎn)向年齡、家庭、社會(huì)上的權(quán)威者、法律創(chuàng)造的優(yōu)勢(shì)地位或者非法地位、經(jīng)濟(jì)上的依賴或雇傭關(guān)系等權(quán)力的對(duì)比上，若是有不平等，意愿因素就無(wú)需考慮了。

但強(qiáng)制情境模式目前并未成為任何一個(gè)國(guó)家的成文法，只能適用于國(guó)際刑事法庭，主要原因有三：第一，強(qiáng)制情境模式與個(gè)體的自主能動(dòng)性相違背。強(qiáng)制情境模式完全忽略個(gè)人的自主能動(dòng)性，只看強(qiáng)制情境存在與否，過(guò)于機(jī)械；第二，標(biāo)準(zhǔn)不明確，在該種激進(jìn)模式下，雙方當(dāng)事人只要是權(quán)力不對(duì)等，而進(jìn)行性交，都符合強(qiáng)制情境模式，而判斷強(qiáng)制情境模式存在與否的標(biāo)準(zhǔn)，不夠明確；第三，至今為止，強(qiáng)制情境模式只用于國(guó)際刑事法庭，用于處理大規(guī)模沖突情境下的性侵害行為，一旦脫離沖突情境，就必然面臨不平等結(jié)構(gòu)是否是個(gè)明確的構(gòu)成要件，以及不平等結(jié)構(gòu)既然普遍存在，是否所有發(fā)生在權(quán)力不對(duì)等的當(dāng)事人之間的性交都可以成立強(qiáng)制性交的疑問(wèn)[2]。

四、司法實(shí)踐：強(qiáng)制情境模式+消極同意模式

強(qiáng)奸對(duì)于人性尊嚴(yán)的侵害來(lái)自于對(duì)性主體的差辱與貶抑，按照激進(jìn)女性主義的想法，當(dāng)存在暴力的時(shí)候無(wú)須討論意志，從女性主義的觀點(diǎn)出發(fā)，結(jié)合司法實(shí)踐，可以將強(qiáng)奸罪的情形細(xì)化成強(qiáng)制情境模式和消極同意模式兩種，即具有強(qiáng)制情境的類型當(dāng)然的成立強(qiáng)奸罪，而不具有強(qiáng)制情境的情況則在違背意志以及有瑕疵的同意的時(shí)候成立部分剝奪性自主的強(qiáng)奸罪[3]，在具有強(qiáng)制情境的情況下，分為物理強(qiáng)制和心理強(qiáng)制兩種，物理強(qiáng)制即傳統(tǒng)的采取強(qiáng)迫、脅迫等情形，心理強(qiáng)制則如經(jīng)濟(jì)上從屬關(guān)系、心理上依存關(guān)系、雙方權(quán)力不對(duì)等等。而沒(méi)有強(qiáng)制情形之時(shí)，應(yīng)采取消極同意模式，在被害人明確拒絕的成罪，被害人無(wú)表示和同意時(shí)不成罪，被害人表示同意時(shí)應(yīng)注意同意無(wú)效的情況。