郭 慶

（530006 廣西民族大學(xué) 廣西 南寧）

一、引言

2019年3月16日至17日上午，第六屆“法理研究行動計劃”暨“法理思維與法律方法”學(xué)術(shù)研討會在華東政法大學(xué)召開，此次會議由華東政法大學(xué)科學(xué)研究院和法律方法研究院、《法制與社會發(fā)展》編輯部、《法律方法》編輯部共同主辦，匯聚了全國各大高校和研究機(jī)構(gòu)的一百多名專家學(xué)者參加了此次會議。會議主要圍繞五個議題展開，包括法理思維、法律思維、法治思維、法律邏輯和法律方法，指明了法理思維的特征，深刻論述了法理思維、法律思維和法治思維三者之間的關(guān)系，進(jìn)一步加強(qiáng)了法理思維與法律方法的聯(lián)系。參加會議的專家學(xué)者分別從不同的學(xué)科和領(lǐng)域?qū)Ψɡ磉M(jìn)行了論證，闡釋了法理思維在理論和實踐中的價值。使“思維”之葩裝扮了“法理”之苑，綻放出一派繁榮的學(xué)術(shù)盛景。[1]早在2017年張文顯在《清華法學(xué)》第4期就發(fā)表了名為《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》這一大作。張文顯教授在該文中提出，中國的法治問題實際上是法理問題，在法學(xué)研究中，要注意凝煉“法理”，要將“法理”作為中心主題，提倡法理學(xué)與部門法學(xué)要共同關(guān)注與聚焦“法理”問題，并為中國法學(xué)迎來法理時代奠定堅實的理論基礎(chǔ)，為中國法治實踐提供法理智識。[2]在全面依法治國的背景下，建設(shè)法治中國離不開法理思維，法理思維的獲得需要研究和關(guān)注法理，法理是法治中國建設(shè)的理論源泉和制度基礎(chǔ)，通俗地講，法理思維就是把法理知識轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄖ纬晒?，這是一個“吸收”和“消化”環(huán)節(jié)，這個環(huán)節(jié)顯得尤為重要，民事案件的審理不僅僅只是如何適用法律，現(xiàn)今更多的應(yīng)把重點(diǎn)投向法律的“理”。

二、民事審判中的法理思維

在民事案件的審判中，法官必須具有法理思維，法理思維對法官審理民事案件不可或缺，就民事審判中，法官的法理思維主要是四個方面的要求。

（一）民事審判應(yīng)對經(jīng)驗法則保持開放

美國著名大法官霍姆斯曾說：“法律的生命不是邏輯，而在經(jīng)驗”，這充分說明了在民事審判中，經(jīng)驗要素在事實的認(rèn)定中發(fā)揮著巨大的作用，民事審判的經(jīng)驗是法官在長期的辦案過程中日積月累形成的，是法官對案件進(jìn)行抽象、歸納而得出來的一般性結(jié)論，在民事審判中發(fā)揮著巨大的作用，它要求的法官必須是一個生活經(jīng)驗和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗豐富的人，不僅需要熟悉法律知識，還能夠在民事審判中運(yùn)用經(jīng)驗法則進(jìn)行審判。[3]南宋時期鄭克編著的《折獄龜鑒》中記載：一個賣鹽的挑夫和一個賣柴的挑夫走累了，兩個人一塊兒到樹下休息，兩個挑夫因為一塊羊皮起了爭執(zhí)，相持不下，遂找到了衙門，正值雍州刺史的李惠并沒有直接審問二人，通過“拷打”羊皮，散落的鹽屑來判斷羊皮屬于誰，得出了真相。在《圣經(jīng)》中也記載了依靠經(jīng)驗辦案的事例，據(jù)記載，兩個女人為了爭奪一個孩子起了爭執(zhí)，都稱自己是孩子的母親，裁判者所羅門見狀建議將孩子劈為兩半，兩個母親各得一半，孩子的親生母親由于愛子心切，立即放棄孩子的爭奪權(quán)，以保全孩子的性命，由此真假母親不言而明。以上所列舉的事例都是運(yùn)用經(jīng)驗進(jìn)行審判的經(jīng)典案例。

（二）法官民事審判中法官應(yīng)發(fā)揮好自由裁量權(quán)

在民事案件審理中，自由裁量權(quán)并不是一個很新的概念，在西方，古希臘哲學(xué)家柏拉圖就自由裁量權(quán)提出了自己的看法，指出：“在裁決公義的時候，國家的法官應(yīng)當(dāng)擁有很大的自由裁量權(quán)?！?，博登海默在《法律哲學(xué)與法律方法》指出法官應(yīng)當(dāng)擁有自由裁量權(quán)。西方國家裁量權(quán)主要是指“法官造法”，此處所討論的自由裁量權(quán)是指法官在民事審判中依據(jù)實際的情況作出的最終判定的意義上的結(jié)果。[4]法官行使自由裁量權(quán)，必須依據(jù)案件的事實和法律，就事實來講，實踐中案件的事實認(rèn)定是最為困難的，對于已經(jīng)發(fā)生過的事實我們無法復(fù)原，只能依據(jù)收集到的證據(jù)對案件進(jìn)行推理，即使在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)無法捕捉人的內(nèi)心活動，只能依收集到的證據(jù)和法官的自由裁量權(quán)判斷。法官適用法律并非無限制的自由，而是在法律規(guī)定的范圍以內(nèi)行使自己的裁量權(quán)。同時，法官自由裁量權(quán)體現(xiàn)在立法上，最高法和最高檢的司法解釋，對民事審判有著很大影響。

（三）法官民事審判應(yīng)保持理性

法官在民事審理案件中應(yīng)保持理性，2007年南京彭宇案，法官理性尤為重要，一審判決彭宇補(bǔ)償原告40%，合計45876元。此案主審法官放棄“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。案件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，證明責(zé)任由誰來承擔(dān)，并不明確，焦點(diǎn)在老太太是自己摔倒還是彭宇撞到，沒有結(jié)論，案件在事實不明的情況下作出判決，程序不合理，實體結(jié)果很難公正。通過彭宇案，我們可以看出，民事案件的審理，程序公正尤為重要，這時法官需要保持理性。[5]

（四）法官民事審判應(yīng)適用指導(dǎo)性案例判斷類案

關(guān)于指導(dǎo)性案例判案我國自古就有，并非源于現(xiàn)代，早在秦朝就有依據(jù)案例進(jìn)行審判，名“廷行事”，經(jīng)歷了漢朝和隋唐時期，一直到清朝，判例的作用依舊很高。“凡引律必全引其本文，例亦如之，有例則置其律，例有新者則置其故者”。在清代據(jù)史料記載，除了例，還存有案，主要指那些各省呈報上來的疑難案件，需請皇帝批準(zhǔn)，具有很高的法律效力。

三、結(jié)語

法理思維的生命力在于實踐，民事審判作為解決民事糾紛的主要途徑，法理思維需要不斷升入民事審判中，法理在民事審判中絕不僅僅表現(xiàn)為民事審判制度，它是民事審判制度的升發(fā)，它是一種對法的美德的追求。