林 昌

（314000 浙江匠造律師事務(wù)所 浙江 嘉興）

一、專利劫持的分類及其實施規(guī)則

日常發(fā)生的專利劫持行為有“專利伏擊”和“劣質(zhì)專利”兩種。專利伏擊意味著在產(chǎn)品制造廠家應(yīng)用該技術(shù)進行開工生產(chǎn)之后，專利權(quán)人隨后對該專利聲稱生產(chǎn)商侵權(quán)了，從而影響生產(chǎn)者的生產(chǎn)和銷售，就這樣被動地增加生產(chǎn)產(chǎn)品的成本以實施在專利方面的威脅。劣質(zhì)專利意味著邊緣性專利被專利權(quán)人用來申報改變成技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，然后憑借其核心技術(shù)，讓專利用戶被迫接受高額許可費。強化順應(yīng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化運動的公益屬性，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化組織經(jīng)常使用FRAND原則來規(guī)范專利持有人的類似行為，在實際實施操作過程中，它們反映在披露規(guī)則，許可規(guī)則和事前許可協(xié)商規(guī)則中。

披露規(guī)則，也就是在某項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)申請設(shè)立的過程中，標(biāo)準(zhǔn)申請人應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)化組織的要求主動詳細地披露其所申請的標(biāo)準(zhǔn)中所涉及到的相關(guān)專利，這樣做的主要目的是為了保證某項被標(biāo)準(zhǔn)化組織認(rèn)定成標(biāo)準(zhǔn)的專利是該生產(chǎn)技術(shù)的核心。

公開規(guī)則意味著在標(biāo)準(zhǔn)制定期間，標(biāo)準(zhǔn)申請人應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)化組織的要求向各相關(guān)組織和群體公開可能與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專利，以保證某項被標(biāo)準(zhǔn)化組織認(rèn)定成標(biāo)準(zhǔn)的專利是該生產(chǎn)技術(shù)的核心。

許可規(guī)則意味著專利權(quán)人必須以“公平，合理，非歧視”的“FRAND原則”將其專利許可給他人。事前許可協(xié)商規(guī)則是指專利權(quán)人按照標(biāo)準(zhǔn)化組織的承諾要求對標(biāo)準(zhǔn)中的專利技術(shù)的許可條件進行更明確的定義，而不是FRAND原則，如許可費和許可條件。

二、我國專利劫持法律規(guī)制中存在的缺陷

禁令救濟對于發(fā)生專利劫持來說是必要條件。世界各個國家的專利法大部分都把限制禁令救濟行為視為處理專利劫持方面的問題的主要途徑。在中國，沒有法律以禁令救濟的名義，所以只有停止侵權(quán)救濟，但是其實施后所產(chǎn)生的效果基本上等于禁令救濟。由于現(xiàn)行的《中華人民共和國專利法》對適用停止侵權(quán)的條件沒有具體規(guī)定，依據(jù)《民法通則》中第179條款與《侵權(quán)責(zé)任法》第2條款和第5條款，一般只需要確定侵權(quán)行為，對專利權(quán)人來說，既可以獲得法律保障不讓侵權(quán)行為繼續(xù)進行，又能得到損害賠償。近年來，由于專利劫持發(fā)生的越來越頻繁并且嚴(yán)重，中國立法試圖建立對專利權(quán)進行限制以制止對侵權(quán)救濟使用的特殊性規(guī)則，以及停止對侵權(quán)救濟使用的一般性規(guī)則。最高人民法院于2016年3月21日發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》中第26條款明確規(guī)定了在專利侵權(quán)案件中，人民法院在考慮到國家利益或公共利益，不授予專利權(quán)人對侵權(quán)救濟進行停止。

此外，第24條中專門強調(diào)了在標(biāo)準(zhǔn)的大環(huán)境中違反FRAND原則方面的專利劫持相關(guān)問題，并且限制了違反FRAND原則方面的專利權(quán)人單方面提出的對侵權(quán)救濟停止。但是，目前，《解釋》中有關(guān)專利權(quán)人對于侵權(quán)救濟停止進行限制的規(guī)定也出現(xiàn)了以下不完善的地方：第一，《解釋》的適用前提以違反FRAND原則為準(zhǔn)，當(dāng)作違反專利相關(guān)信息的披露義務(wù)，違反前手承諾，以及PAE和其他類型的專利劫持。行為存在難以應(yīng)用的問題，實際上，關(guān)于從國家層面利益或公共層面利益考慮，保護交易的個人利益也很難分類；第二，解釋第24條和第26條的規(guī)定涉嫌侵權(quán)人的“FRAND許可義務(wù)”，“無明顯過錯”，“國家利益”和“公共利益”的概念，因為這些概念本質(zhì)上是含糊不清的，并且存在沒有相應(yīng)的具體解釋和解釋，無疑將是一個真正的正義法律在實踐中的應(yīng)用帶來了困難。

綜上所述，目前，中國的專利法和反壟斷法，雖然對專利劫持的監(jiān)管存在一定的限制，但對法律規(guī)制的合法性，可操作性，適應(yīng)性和合理性的審查，有了很大的改進空間。

三、完善專利劫持的法律規(guī)制

第一，確定專利相關(guān)人員的主觀心態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是專利權(quán)人和相關(guān)專利被許可人。構(gòu)成專利劫持行為的重要因素之一就是專利權(quán)人和專利被許可人的主觀心態(tài)：首先，只有專利權(quán)人在主觀上“故意”從事一些行為才能構(gòu)成專利劫持，這些行為包括在標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下的違反專利相關(guān)信息披露義務(wù)，F(xiàn)RAND原則或者前手承諾行為，以及在非標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下PAE的索要高價行為。專利權(quán)人作為自然人的主觀意圖不僅是法院批準(zhǔn)專利相關(guān)法律框架內(nèi)禁令救濟的主要組成部分，還是決定主導(dǎo)市場的專利權(quán)人是否使用禁令救濟，從而濫用市場地位的關(guān)鍵因素。其次，除了考慮專利權(quán)人作為自然人的主觀故意問題，法院還必須審查被許可人是否有主觀“善意”方面的問題。專利被許可人在專利許可交易中隨意拒絕專利權(quán)人的談判請求，或故意拖延談判，惡意談判等惡意行為將導(dǎo)致專利劫持的極端對立，即專利反向劫持的出現(xiàn)。

由于對主觀心態(tài)方面的判斷具有很強的主觀色彩，我國將來制定關(guān)于專利劫持方面的法律規(guī)制方案時，認(rèn)定專利權(quán)人與專利被許可人的主觀心態(tài)的方法可以參照外國司法判例和相關(guān)法律規(guī)定。通過列舉專利權(quán)人和專利被許可人的外部行為，進而確定雙方的主觀心態(tài)。

第二，建立專利劫持方面法律規(guī)制的分析方法。在通過專利相關(guān)法律對專利劫持方面的規(guī)定中，中國可以比照eBay案件的“四要素測試方法”，并制定限制停止侵權(quán)救濟的規(guī)則，eBay案例中的“四元素測試方法”用作參考。我認(rèn)為，為了規(guī)制專利劫持方面行為，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素來終止侵權(quán)救濟：①不可挽回的損失，即終止侵權(quán)救濟是否會對其造成不可挽回的損害。這個元素也是四個要素中最重要的。如果專利權(quán)人不能確定假如不做出侵害救濟停止措施就會遭受無法彌補的損害，法院很可能會認(rèn)為就不用考慮其他三個要素；②損害賠償救濟的可替代性，即原告能否通過減免損害賠償侵權(quán)所造成的損失，在審查損害賠償是否能彌補專利權(quán)人的損失時，可以具體考慮：被保護權(quán)利的對象是否獨特，賠償金額是否難以計算以及侵權(quán)人有無償付能力等三個因素；③社會公共利益。也就是說，停止侵權(quán)救濟，包括其范圍和效果，將是否會對公眾利益造成損害。如果給予停止補救將導(dǎo)致公共衛(wèi)生，社會發(fā)展，公共教育等公共利益受到損害，則不應(yīng)給予停止補救。由于公共利益是不可替代的，立法應(yīng)確保公共利益不受損害，權(quán)利持有人可以停止侵犯救濟權(quán)利。④利益平衡。該要素主要通過授予停止侵權(quán)救濟來分析給予專利許可人和被許可人的成本和收益。如果給予被許可人的補救費用遠遠大于許可人的利益，那么專利許可人要求停止侵權(quán)的請求應(yīng)由法院駁回。

四、結(jié)語

專利劫持行為的發(fā)生既使創(chuàng)新的成本陡然增加了，并且違背了專利法所倡導(dǎo)的創(chuàng)新價值的制度核心目標(biāo)，同時也可能抬升市場進入門檻，使市場競爭秩序得到破壞，因此必須有相關(guān)法律嚴(yán)格規(guī)制專利劫持。