侯 陽 王 琪 雷 丹

（110014 北京德恒（沈陽）律師事務(wù)所 遼寧 沈陽）

根據(jù)國務(wù)院國資委于2005年頒布的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)管理暫行辦法》的規(guī)定，為了規(guī)范企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)無償劃轉(zhuǎn)行為，保障企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)有序流動，防止國有資產(chǎn)流失，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)在政府機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司之間可以無償轉(zhuǎn)移。這是國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于國有資產(chǎn)的優(yōu)化配置調(diào)整的一種方式。

在無償劃轉(zhuǎn)過程中，劃出方若需要償還對外債務(wù)，無償劃轉(zhuǎn)行為可能會造成劃出方不能完全的承擔(dān)債務(wù)，造成債權(quán)人損失。本文從案例入手，以筆者對案例及涉及的法律法規(guī)的理解，對于無償劃轉(zhuǎn)過程中債權(quán)人的權(quán)利救濟(jì)，即債權(quán)人是否有權(quán)對于無償劃轉(zhuǎn)行為行使撤銷權(quán)問題進(jìn)行分析。

一、無償劃轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定及其影響

最高院于1996年4月作出《關(guān)于因政府調(diào)整劃轉(zhuǎn)企業(yè)國有資產(chǎn)引起的糾紛是否受理的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕4號）“一、因政府及其所屬主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中引起相關(guān)國有企業(yè)之間的糾紛，應(yīng)由政府或所屬國有資產(chǎn)管理部門處理。國有企業(yè)作為當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。二、當(dāng)事人不服政府及其所屬主管部門依據(jù)有關(guān)行政法規(guī)作出的調(diào)整、劃轉(zhuǎn)企業(yè)國有資產(chǎn)決定，向人民法院提起行政訴訟，凡符合法定起訴條件的，人民法院應(yīng)予受理?！辈⒂?003年2月作出《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》“第三條 政府主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)進(jìn)行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”

根據(jù)最高院作出的上述規(guī)定，對于這種國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批復(fù)劃轉(zhuǎn)行為為行政性調(diào)整行為的，不屬于人民法院受理范圍。因此，債權(quán)人向法院主張撤銷權(quán)在一段時間內(nèi)是受到這兩個文件限制的。

但是，從實(shí)際操作來看，如果認(rèn)定無償劃轉(zhuǎn)是政府主管部門的行政性行為，就會造成債權(quán)人在維護(hù)自身權(quán)利的過程中，受到國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的主管故意或無意的劃轉(zhuǎn)造成的債務(wù)人履約或償債能力的下降，或要通過行政訴訟進(jìn)行撤銷再進(jìn)行提起民事訴訟的訴累；同時也影響到國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政命令效用，影響到國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的資源配置，進(jìn)而影響到劃入方的經(jīng)營和運(yùn)作。法院在適用最高院的這兩個規(guī)定的同時，看似是保護(hù)了國有資產(chǎn)不受到損失、維護(hù)了國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的效力，讓國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)自己解決自己的劃撥行為，但實(shí)質(zhì)上卻是對國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的一種資源浪費(fèi)，造成資源配置的低效性。

二、案例中對無償劃轉(zhuǎn)的認(rèn)定

至2012年最高院作出（2012）民二終字第58號民事裁定，對上述事項(xiàng)的認(rèn)定形成了明確的意見闡述。其中載明：“案涉劃轉(zhuǎn)行為雖經(jīng)吉林市人民政府及相關(guān)部門批準(zhǔn)，但就其實(shí)質(zhì)來講，仍然是吉林市國資委作為出資人處分華星公司財產(chǎn)的民事行為，由此引發(fā)糾紛應(yīng)作為民事案件受理。”

隨后，在2014年最高院指定廣東省高級人民法院作出的（2014）粵高法審監(jiān)民再字第11號民事判決書中，進(jìn)一步確認(rèn)“隧道公司轉(zhuǎn)讓其持有的華南路橋公司股份是否屬于執(zhí)行行政命令，是否適用《中華人民共和國合同法》等民事法律所調(diào)整的問題。在我國，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，也可以授權(quán)其他部門、機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。根據(jù)廣州市財政局文件《關(guān)于市自來水公司等十三家單位國有資產(chǎn)管理問題的復(fù)函》（穗財企一（2003）2751號），市政園林局以出資人身份對隧道公司、污水治理公司的國有資產(chǎn)進(jìn)行管理和監(jiān)督?？梢?，市政園林局作為行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)市政園林方面的行政管理工作，同時作為國有企業(yè)的出資人，履行出資人的職責(zé)。市政園林局對其出資的企業(yè)的指令是否屬于行政行為，應(yīng)視其行為是否具有行政行為的特點(diǎn)、雙方的身份是否屬于行政機(jī)關(guān)和行政相對人。在本案中，隧道公司對華南路橋公司的投資包括特許專營權(quán)和認(rèn)繳的增加注冊資本。市政園林局決定將隧道公司持有華南路橋公司中方權(quán)益轉(zhuǎn)讓給園林中心，實(shí)際上包括了特許專營權(quán)、注冊資本的出資權(quán)及華南路橋公司的收益權(quán)，全部轉(zhuǎn)讓給園林中心。其中包含對特許專營權(quán)的授予，由原來授予隧道公司轉(zhuǎn)為授予園林中心。而對于特許經(jīng)營權(quán)的授予，屬于可訴的行政行為。因此，市政園林局決定將隧道公司持有的華南路橋公司中方權(quán)益轉(zhuǎn)讓給園林中心，包含了特許專營權(quán)授權(quán)的行政行為和履行出資人職責(zé)的民事行為，具有雙重屬性。因此隧道公司根據(jù)市政園林局的決定轉(zhuǎn)讓華南路橋公司權(quán)益的民事行為，應(yīng)受合同法等民事法律規(guī)范調(diào)整，不能以隧道公司執(zhí)行行政指令為由免除其民事責(zé)任。二審判決沒有區(qū)分其中兩種出資構(gòu)成，籠統(tǒng)地以隧道公司轉(zhuǎn)讓華南路橋公司權(quán)益屬國有企業(yè)執(zhí)行行政機(jī)關(guān)行政指令，不適用民事法律調(diào)整為由，而免除其民事責(zé)任不當(dāng)，本院再審予以糾正?！?/p>

從這個案例來看，最高院的判決對于國資監(jiān)管部門履行劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的行為，區(qū)分了國資監(jiān)管部門行政行為和民事行為，即確認(rèn)國資監(jiān)管部門在履行出資人職責(zé)時是一種民事行為，這種確認(rèn)使得國資監(jiān)管部門的劃轉(zhuǎn)行為成為可訴的對象，讓債權(quán)人可以直接采取民事訴訟主張撤銷權(quán)的方式直接救濟(jì)，進(jìn)而保護(hù)自身權(quán)利不受到損害，從這個角度來說，國有企業(yè)無償劃轉(zhuǎn)的行為是無法對抗債權(quán)人撤銷權(quán)效力的。