朱倩茹

（361000 廈門大學(xué)法學(xué)院 福建 廈門）

一、孤兒作品立法困境：利益沖突調(diào)和之難

孤兒作品是指仍然處于著作權(quán)法規(guī)定的保護(hù)期限內(nèi)，經(jīng)希望使用該作品的使用人勤勉查找后，仍無(wú)法確定或找到作品的著作權(quán)人的作品。目前孤兒作品利用困境主要囿于著作權(quán)利人利益、使用者利益和公共利益三者之間的沖突。

從法理上看，這三者利益的沖突可追溯至著作權(quán)保護(hù)制度設(shè)立之初。18世紀(jì)，歐洲大陸在肯定著作權(quán)制度設(shè)立的正當(dāng)性時(shí)，持“自然權(quán)利”的觀點(diǎn)，認(rèn)為只要是作者所創(chuàng)作出的作品，就天然地享有受國(guó)家保護(hù)的權(quán)利；而后英美法系則持“功利主義”的觀點(diǎn)，認(rèn)為之所以設(shè)立著作權(quán)，是為了鼓勵(lì)、刺激更多的人投身于特定對(duì)社會(huì)有益的創(chuàng)作活動(dòng)。

著作權(quán)學(xué)說(shuō)經(jīng)過(guò)了幾百年的發(fā)展，以當(dāng)今之眼光考量顯然自然權(quán)利的學(xué)說(shuō)存在著一定缺陷。因?yàn)樽髌返谋举|(zhì)是信息，信息具有經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上“公共產(chǎn)品”的性質(zhì)。信息被一個(gè)人所利用，并不會(huì)影響另一個(gè)人對(duì)相同信息以相同方式加以利用。這也是著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)區(qū)別于一般物權(quán)的特征：著作權(quán)的排他性是由法律所賦予的，而物權(quán)的排他性是天然存在的。針對(duì)此，王遷教授提出：“作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)成果表現(xiàn)為原本可以自由流動(dòng)的信息，創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一財(cái)產(chǎn)權(quán)則是公共政策的產(chǎn)物。公共政策一方面通過(guò)創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)來(lái)刺激和鼓勵(lì)人們投身于創(chuàng)作和創(chuàng)造活動(dòng)之中，另一方面只對(duì)其進(jìn)行有限保護(hù)，以使社會(huì)公眾能夠合理地利用?！?/p>

可見(jiàn)，著作權(quán)法本質(zhì)上反映的是公共政策的需求。故當(dāng)著作權(quán)人私人利益與公共利益沖突時(shí)，除了署名權(quán)等具有強(qiáng)烈人身屬性的著作權(quán)利外，其他權(quán)利應(yīng)讓位于公共文化利益。就如我國(guó)著作權(quán)法中所規(guī)定的法定許可制度就兼顧了公共利益與私人利益。這一規(guī)定亦可適用于出于公共利益的目的而未經(jīng)許可使用孤兒作品的情形。例如由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，圖書館等公益組織為檢索與保存方便而進(jìn)行的大規(guī)模數(shù)字化作品的情況就可適用現(xiàn)有法律規(guī)定的合理使用。

但私人利用孤兒作品的情形卻超出了現(xiàn)有法律規(guī)范的范圍，當(dāng)著作權(quán)人權(quán)利與使用者行為之間存在沖突時(shí)，又該如何考量和調(diào)和其中的利益沖突？

在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，作品傳播主要是通過(guò)報(bào)社、出版社等出版機(jī)構(gòu)印刷發(fā)行，大部分作品通過(guò)出版社都能查找到出版人信息，孤兒作品主要出現(xiàn)于聯(lián)系不上著作權(quán)人的情形。且當(dāng)時(shí)的信息檢索并不便捷，完成創(chuàng)作、借鑒演繹主要依靠著作人自身的創(chuàng)作能力與閱讀積累，會(huì)導(dǎo)致侵害孤兒作品權(quán)益的范圍十分有限。此時(shí)著作權(quán)人、出版商以及社會(huì)公眾之間的利益格局相對(duì)平衡。

而在現(xiàn)在發(fā)達(dá)的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，信息檢索快捷且網(wǎng)絡(luò)空間的開(kāi)放使得每一個(gè)網(wǎng)民都有創(chuàng)作并發(fā)布的機(jī)會(huì)，原先出版社作為發(fā)行作品中間人的地位已經(jīng)被弱化。越來(lái)越多的網(wǎng)絡(luò)共享平臺(tái)出現(xiàn)，雖以共享的名義將大量作品數(shù)字化，但卻并非純公益行為。例如美國(guó)的谷歌數(shù)字圖書館案與2011年賈平凹、韓寒等作家聯(lián)名聲討百度文庫(kù)事件，都反映了商業(yè)利用的需求，而在大批量的商業(yè)數(shù)字化中，孤兒作品問(wèn)題不容忽視。如今網(wǎng)絡(luò)信息的數(shù)量成爆炸式增長(zhǎng)，要對(duì)作品（特別是碎片化但完整的作品）追根溯源并非易事，因而大量網(wǎng)絡(luò)作品實(shí)際上已經(jīng)成為“孤兒作品”。在網(wǎng)絡(luò)上任何隨意的保存、轉(zhuǎn)發(fā)、演繹都有可能侵害他人的著作權(quán)但行為人卻不自知。我國(guó)著作權(quán)法中雖然規(guī)定了個(gè)人合理使用的情形，但無(wú)法界定如今的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代中出現(xiàn)的“個(gè)人使用”。

因?yàn)榧词故羌優(yōu)樗饺藠蕵?lè)之需的利用與改編孤兒作品的情形，只要一經(jīng)發(fā)布上網(wǎng)，使用人的使用情況就復(fù)雜化了——“網(wǎng)紅”是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的產(chǎn)物，一切作品發(fā)布到開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)空間都有可能引起廣泛的傳播與關(guān)注，大量關(guān)注又會(huì)帶動(dòng)流量背后的經(jīng)濟(jì)利益，例如廣告收益。

從更深層次看，著作權(quán)利人與孤兒作品使用人之間的對(duì)抗看似是私人利益與私人利益之間的對(duì)抗，其實(shí)反映的是著作權(quán)利人私人利益與文化事業(yè)的發(fā)展及文化市場(chǎng)繁榮這一公共政策目標(biāo)之間的對(duì)抗。對(duì)于使用人嚴(yán)重侵犯著作權(quán)人根本利益的不適當(dāng)使用當(dāng)然不能被允許，但是當(dāng)使用人以合理方式使用時(shí)，這種符合立法政策目的的使用理應(yīng)被法律所肯定。且著作權(quán)法的目的在于控制使用而非防止使用，由于孤兒作品被阻斷了與著作權(quán)人之間的聯(lián)系，按照現(xiàn)有的著作權(quán)許可制度，作品實(shí)際處于使用不能的狀態(tài)，這顯然不合理。

當(dāng)如今互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的信息索取與利用不再受制于傳統(tǒng)的出版模式，著作權(quán)法繞不開(kāi)新的利益再平衡問(wèn)題。

二、美國(guó)孤兒作品立法實(shí)踐對(duì)我國(guó)的啟示

美國(guó)的“限制救濟(jì)模式”最大優(yōu)勢(shì)在于除了保護(hù)非營(yíng)利性的圖書館等公益組織對(duì)孤兒作品的使用，其限制金錢救濟(jì)與禁令救濟(jì)的措施還能起到鼓勵(lì)商業(yè)性使用者對(duì)查找不到版權(quán)人的作品進(jìn)行再創(chuàng)作的作用，有益于社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展。同時(shí)又沒(méi)有減損著作權(quán)制度的激勵(lì)功能，當(dāng)作品被作為孤兒作品使用遭致侵權(quán)時(shí)，著作權(quán)人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)仍然能夠獲得合理的賠償。

此外，美國(guó)的孤兒作品法案適用于所有的作品類型，具有相當(dāng)?shù)撵`活性，實(shí)施成本相對(duì)行政許可使用的模式較低，私以為在這一點(diǎn)非常適合我國(guó)人口眾多、國(guó)情復(fù)雜的狀況。但不可忽視的是，美國(guó)屬于判例法國(guó)家，而我國(guó)屬于成文法國(guó)家，過(guò)于靈活、需要個(gè)案審查的有限救濟(jì)模式需要極大的司法能動(dòng)性，這在我國(guó)較難實(shí)現(xiàn)。

因此，筆者認(rèn)為將兩種模式折中適用或許更有利于我國(guó)現(xiàn)在的孤兒作品問(wèn)題，特別是網(wǎng)絡(luò)作品的孤兒作品問(wèn)題。

首先，應(yīng)當(dāng)在立法中明確肯定非營(yíng)利性的圖書館等公益組織對(duì)孤兒作品的使用是合理的。雖然公益組織基于公益目的進(jìn)行孤兒作品的使用可以適用已有的“合理使用”的規(guī)定，但大規(guī)模的公共圖書館數(shù)字化項(xiàng)目等使用方式相較其他的合理使用情形對(duì)著作權(quán)人的影響更大，通過(guò)立法肯定非營(yíng)利性的公益組織的使用可以避免往后大量著作權(quán)人因立法不明確而致的訴累。

其次，由國(guó)家版權(quán)局設(shè)立并維護(hù)孤兒作品使用登記網(wǎng)站，要求使用人在使用之前對(duì)有數(shù)字版本的作品進(jìn)行上傳，而無(wú)數(shù)字形式的作品進(jìn)行簡(jiǎn)要概括。依據(jù)當(dāng)前修改草案第51條的規(guī)定，可向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后以數(shù)字化形式使用。憑借目前的科學(xué)技術(shù)水平，設(shè)立并運(yùn)營(yíng)使用登記網(wǎng)站具有相當(dāng)?shù)目尚行浴⒈憬菪院徒?jīng)濟(jì)性，與此方案相比，更適合我國(guó)幅員遼闊、人口眾多的國(guó)情。通過(guò)后臺(tái)數(shù)據(jù)比對(duì)、強(qiáng)化檢索功能，將大數(shù)據(jù)時(shí)代的優(yōu)勢(shì)應(yīng)用到孤兒作品問(wèn)題上，具有一定的超前性。反觀送審稿中確立的“行政許可”和“提存制度”，顯得略為保守且忽略了孤兒作品數(shù)量龐大的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。低效行政許可與大量孤兒作品之間的不適配最終不利于孤兒作品立法發(fā)揮預(yù)期效用。

最后，由于我國(guó)是成文法國(guó)家，對(duì)于最低搜尋標(biāo)準(zhǔn)、公告內(nèi)容以及合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)制定詳細(xì)且較明確的實(shí)施條例指導(dǎo)司法實(shí)踐。這種最低搜尋，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的作品種類制定不同的最低標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橹鳈?quán)法規(guī)范的作品類型種類繁雜，涵蓋了文字作品、音樂(lè)作品、視聽(tīng)作品以及其他形式的作品，統(tǒng)一的最低搜尋標(biāo)準(zhǔn)缺乏適應(yīng)性。此外，我國(guó)設(shè)立的“合理補(bǔ)償”不應(yīng)是“使用即補(bǔ)償”，而是應(yīng)明確補(bǔ)償?shù)氖褂们樾我约昂侠硌a(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。例如，對(duì)某些利用網(wǎng)絡(luò)素材（難以查明素材來(lái)源）進(jìn)行演繹且該演繹作品的傳播度有限的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合理的利用孤兒作品的情形，不需要補(bǔ)償；但當(dāng)該演繹作品達(dá)到一定的傳播度并能為使用人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)收益時(shí)，則應(yīng)對(duì)已查明的孤兒作品著作權(quán)人進(jìn)行合理補(bǔ)償。

三、結(jié)語(yǔ)

之所以在對(duì)我國(guó)孤兒作品利用進(jìn)行制度構(gòu)建時(shí)，更加注重公告和表明原著作權(quán)人信息的義務(wù)，是因?yàn)樵谖覈?guó)開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題泛濫，當(dāng)務(wù)之急是規(guī)范權(quán)利行使而非限制作品開(kāi)放。