任向然

（100082 北京銀龍知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 北京）

侵權(quán)行為雖然不屬于依據(jù)專利的權(quán)利要求解釋而確定的范圍，但是置之不理的話，會無法完全保護專利權(quán)。基于此種考慮，很多國家在專利法中設(shè)置了間接侵權(quán)的規(guī)定。即便是專利法中沒有設(shè)置關(guān)于間接侵權(quán)的規(guī)定的國家，在審判實踐中，也以民法的共同侵權(quán)法理為法律依據(jù)，來追究專利間接侵權(quán)人的責(zé)任。

中國專利法第11條第1款中規(guī)定“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！?/p>

所謂“專利產(chǎn)品”、“專利方法”是指權(quán)利要求書中的權(quán)利要求所要求保護的對象。換而言之，權(quán)利要求所沒有要求的對象不受專利法的保護，即現(xiàn)行中國專利法中沒有涉及間接侵權(quán)的規(guī)定。

但是某實施行為雖然不屬于直接侵害專利產(chǎn)品或者專利方法的行為，但是其實施行為屬于教唆、煽動、誘導(dǎo)他人實施該專利的行為的話，如不追究該行為的侵權(quán)責(zé)任，則不能實現(xiàn)對專利權(quán)充分的保護。

尹新天老師在其著作《專利權(quán)的保護（第2版）》中寫到“中國現(xiàn)行專利法中雖然沒有涉及間接侵權(quán)的規(guī)定，但是中華人民共和國民法通則（以下簡稱民法通則）第130條以及最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（以下簡稱司法解釋）第148條中規(guī)定了關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定。作為專利法上位法的民法通則和司法解釋的規(guī)定就是最追究專利間接侵權(quán)的責(zé)任的法律依據(jù)?！?/p>

其中民法通則130條規(guī)定“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！彼痉ń忉尩?48條規(guī)定“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。”

司法審判中，自山西省高級人民法院于1993年作出第一份承認間接侵權(quán)的判決起至今，對審判實踐中出現(xiàn)的與間接侵權(quán)相關(guān)的案件，適用上述民法通則第130條以及司法解釋第148條規(guī)定的共同侵權(quán)法理已經(jīng)成為常規(guī)操作。

關(guān)于有沒有必要為引入間接侵權(quán)規(guī)定而進行專門立法，中國國內(nèi)的學(xué)者和實務(wù)人員之間存在熱議。據(jù)清華大學(xué)法學(xué)院王兵教授的研究團隊對中國國內(nèi)學(xué)者和實務(wù)人員的采訪記錄，主要存在下述三種觀點。

觀點一，贊成專利間接侵權(quán)制度的存在，且認為有必要將專利間接侵權(quán)的規(guī)定引入專利法中。其理由有三，①專利間接侵權(quán)制度具有其他制度所不能替代的制度功能及規(guī)范目的。②將間接侵權(quán)規(guī)定于專利法中，雖然不是國際條約的強制要求，但是發(fā)達國家的專利法中基本上都設(shè)有相關(guān)規(guī)定，展示了該國的專利保護水平。③間接侵權(quán)行為是現(xiàn)實存在，且司法審判案例也已經(jīng)出現(xiàn)，所有應(yīng)該在法律上對該行為進行規(guī)范。

觀點二，雖然贊成專利間接侵權(quán)制度的存在，但認為沒有必要將專利間接侵權(quán)的規(guī)定引入專利法中，應(yīng)該全權(quán)交給司法審判。其理由有二，①專利間接侵權(quán)中所包含的具體侵權(quán)行為基本上包含于我國侵權(quán)責(zé)任法中的共同侵權(quán)和共同危險中，沒有必要進行專利立法。②法院已經(jīng)做出一些判例，通過適用民法通則基本上可以認定專利間接侵權(quán)行為、追究民事責(zé)任。

觀點三，不贊成專利間接侵權(quán)制度的存在，且認為沒有必要將專利間接侵權(quán)的規(guī)定引入專利法中。其理由有五，①國際條約沒有強制要求將間接侵權(quán)規(guī)定于專利法中，我國沒有必要制定超出國際要求的專利權(quán)保護政策。②恐造成專利間接侵權(quán)的成立要件被法官進行擴大適用，從而偏離專利制度的初衷。③沒有發(fā)生直接侵權(quán)的話，間接侵權(quán)行為對市場沒有影響。④間接侵權(quán)判例在專利侵權(quán)判例中所占比例極低，所以沒有必要花大力氣進行立法。⑤對專利間接侵權(quán)的成立要件進行合理劃界是很困難的，需要不斷地積累經(jīng)驗，否則很難進行界定。

在中國，涉及間接侵權(quán)的案例是處理司法審判中出現(xiàn)的具體案件的過程中產(chǎn)生的，為避免被訴侵犯專利權(quán)，一些行為人僅實施權(quán)利要求中記載的一部分技術(shù)特征，或者對權(quán)利要求中所記載的技術(shù)特征進行分工，分別實施，進而避免專利侵權(quán)。人民法院對于這樣的案件，通過適用民法通則第130條及司法解釋第148條所規(guī)定的共同侵權(quán)法理進行審判。下面我們看幾個人民法院做出的關(guān)于間接侵權(quán)的判決，簡單討論一下中國的專利間接侵權(quán)的成立要件。

案例1山西省高級人民法院所做的承認間接侵權(quán)的判決（1993年晉經(jīng)終字第152號）

上訴人（原告）：太原重型機器廠

被上訴人1（被告）：太原電子系統(tǒng)工程公司

被上訴人2（被告）：陽泉煤礦電子設(shè)備二廠

涉案實用新型為磁鏡式直流電弧爐，被控侵權(quán)產(chǎn)品為用于磁鏡式直流電弧爐的激磁線圈。上訴人的職務(wù)發(fā)明人離休后被聘為被上訴人1的顧問，接受上訴人的交易方臺灣公司生產(chǎn)激磁線圈的委托，委托被上訴人2生產(chǎn)激磁線圈。

一審法院認為：被控侵權(quán)產(chǎn)品并未完全覆蓋涉案實用新型的權(quán)利要求中所記載的全部技術(shù)特征，故不構(gòu)成專利侵權(quán)。

二審法院認為；被上訴人未經(jīng)上訴人（權(quán)利人）的許可，客觀上實施了為臺灣公司加工該專利產(chǎn)品核心內(nèi)容的專用部件激磁線圈，主觀上具有誘導(dǎo)他人直接侵權(quán)的故意，被上訴人的行為與直接侵權(quán)有明顯的因果關(guān)系，故構(gòu)成專利的間接侵權(quán)。

由二審法院的上述判決內(nèi)容可知，本案中成立間接侵權(quán)需以滿足下列所有要件為條件。

1-1被控侵權(quán)產(chǎn)品為實用新型產(chǎn)品的核心部件。

1-2被控侵權(quán)產(chǎn)品為專用于制造實用新型產(chǎn)品的專用部件。

1-3具有誘導(dǎo)他人直接侵權(quán)的故意。

1-4間接侵權(quán)行為與直接侵權(quán)有明顯的因果關(guān)系。

案例2浙江省高級人民法院所做的否認間接侵權(quán)的判決（2005年浙民三終字第145號）

上訴人（原告）：株式會社島野

被上訴人（被告）：寧波市日騁工貿(mào)有限公司

涉案發(fā)明專利為后換擋器支架，審查過程中，為主張新穎性、創(chuàng)造性，在結(jié)構(gòu)特征上增加了安裝特征，而被控侵權(quán)產(chǎn)品雖然與其權(quán)利要求中的結(jié)構(gòu)特征相同，卻不具有安裝特征。

一審法院認為被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有侵犯專利權(quán)。二審法院認為：被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案發(fā)明專利的結(jié)構(gòu)特征相同，但被上訴人沒有進行安裝行為。上訴人雖然主張被控侵權(quán)產(chǎn)品為專用于涉案發(fā)明專利的專用品，但是由于該侵權(quán)產(chǎn)品可用涉案發(fā)明專利的安裝方法以外的方法進行安裝，故其主張不成立。且間接侵權(quán)以直接侵權(quán)為前提，被控侵權(quán)產(chǎn)品不具有安裝特征，故沒有落入涉案發(fā)明專利的保護范圍，因而不能認定構(gòu)成間接侵權(quán)。

由二審法院的上述判決內(nèi)容可知，本案中成立間接侵權(quán)需要以滿足下列所有要件為條件。

2-1被控侵權(quán)產(chǎn)品為專用于涉案發(fā)明專利的實施且沒有其他用途的專用品。

2-2間接侵權(quán)的成立以直接侵權(quán)的存在為前提。

司法審判實踐中還存在很多關(guān)于專利間接侵權(quán)的案例，在此不再一一列舉，但是通過案例分析可知，人民法院在審理關(guān)于間接侵權(quán)的案件時，將民法通則中規(guī)定的共同侵權(quán)的法律要件適用于專利間接侵權(quán)進行審理，因此，專利間接侵權(quán)成立要件中，部分成立要件沒有明確標準，案件不同，其標準也發(fā)生了偏差。司法實踐中，作為間接侵權(quán)的成立要件，要求間接侵權(quán)的對象為沒有其他用途的專用品，且要求具有引誘他人實施直接侵權(quán)行為的主觀故意，甚至要求以直接侵權(quán)的存在為前提，但是這些要件中都存在不明確的地方，例如，是否要求專用品是發(fā)明解決技術(shù)問題所不可欠缺的核心部件，直接侵權(quán)行為屬于法定不侵權(quán)的情形或者在海外實施的情形要如何處理等等，進而導(dǎo)致各個法院的審判標準不一致，影響法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，既然中國的司法實踐中已經(jīng)承認間接侵權(quán)，就應(yīng)該盡早以立法的形式明確審判標準，通過明確規(guī)定法律要件，來保護專利權(quán)人的權(quán)利，也可有效防止不當(dāng)?shù)臄U大間接侵權(quán)的成立要件。