王永起 王磊

司法實務(wù)中，民間借貸關(guān)系通常與其他民事法律關(guān)系相互交織，徒具民間借貸形式而實質(zhì)是其他法律關(guān)系的情形非常普遍，如債務(wù)人向債權(quán)人出具借據(jù)或者欠條等書面?zhèn)鶛?quán)憑證，但其后所反映的基礎(chǔ)法律關(guān)系，既可能是民間借貸關(guān)系，也可能是其他法律關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。由于不同的基礎(chǔ)法律關(guān)系所衍生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系性質(zhì)不同，所適用的法律和處理原則也存有差異，因此，審理民間借貸案件時首先需要對債權(quán)憑證所反映的基礎(chǔ)法律關(guān)系作出判斷和認定。

判斷和認定民間借貸關(guān)系與其他法律關(guān)系之間邊界的主要標準是雙方當事人之間的真實意思表示，即雙方之間是否具有借款的合意。但是當事人之間借款的合意往往隱藏在法律關(guān)系中，或者外化為其他性質(zhì)的民事行為。依據(jù)民法總則第146條的規(guī)定，虛假的意思表示無效，但隱藏的民事法律行為不當然無效。如在當前常見的當事人之間訂立的名為房屋買賣合同，實為民間借貸合同引發(fā)的爭議中，一般認為簽訂房屋買賣合同是當事人間通謀的虛假意思表示，應(yīng)認定無效，而隱藏的民間借貸行為只要不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定有效。這需要根據(jù)當事人約定的具體權(quán)利義務(wù)加以分析判斷，涉及到民事行為和商事行為的思維方式和理念問題。按照傳統(tǒng)民法理論，民事行為性質(zhì)的判斷更多注重意思主義，即根據(jù)當事人間的真實意思確定法律行為性質(zhì)，而商事行為性質(zhì)的判斷更多注重外觀主義，當事人的真實意思往往與所體現(xiàn)的外觀不一致，商事行為與商事原因行為不一致，通常以行為外觀確定法律性質(zhì)。民間借貸糾紛作為主要發(fā)生于自然人之間的一種借款法律關(guān)系，且借款的主要用途是滿足生活消費需要，這是民間借貸行為初始發(fā)生的主要形態(tài)，盡管近年來隨著中小微企業(yè)的蓬勃發(fā)展，人們收入水平的普遍提高，民間借貸的用途發(fā)生了重大變化，所借款項單純用于生活消費的情況日趨式微，用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的情況日趨普遍，但這沒有改變民間借貸這一法律關(guān)系的基本屬性，這與主要發(fā)生于商事主體之間的金融借款合同關(guān)系仍存在一定的區(qū)別。

一、民間借貸關(guān)系與委托理財關(guān)系

何謂委托理財，我國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋沒有明確的定義性規(guī)定，實踐中所謂委托理財是指委托人將資金、證券等資產(chǎn)委托給受托人，由受托人將該資產(chǎn)投資于期貨、證券等交易市場或者通過購買其他金融產(chǎn)品的形式進行管理，所得收益由雙方按照約定進行分配或者由受托人收取代理費的經(jīng)濟活動。①最高人民法院編：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第176頁。委托理財根據(jù)受托人的主體特征不同，區(qū)分為金融委托理財合同和民間委托理財合同；根據(jù)是否以受托人的名義進行理財，區(qū)分為委托代理的投資理財和信托投資理財，前者系指受托人以委托人的名義開設(shè)資金賬戶或者股票、期貨等證券交易賬戶，資金的所有權(quán)未轉(zhuǎn)移給受托人，受托人僅是使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營行為。后者是指委托人直接將資金交付受托人，并以受托人的名義開設(shè)資金賬戶或者股票、期貨等證券交易賬戶，受托人以自己的名義從事投資經(jīng)營行為。

因民間借貸和委托理財都是一方將資金交付給另一方而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而我國現(xiàn)行法律司法解釋未對委托理財合同的性質(zhì)和內(nèi)容作出具體規(guī)定，導(dǎo)致兩種關(guān)系之間的法律界限模糊不清，容易發(fā)生混淆。司法實務(wù)中，對于如何界定民間借貸與委托理財之間的關(guān)系，裁判標準極不統(tǒng)一，有的將資金所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移作為判斷是民間借貸還是委托理財?shù)臉藴?，即出借人將資金所有權(quán)轉(zhuǎn)移給借款人的，認定為民間借貸，而出借人在轉(zhuǎn)移資金給借款人后仍實際控制資金使用權(quán)的，認定為委托理財；有的將出借人是否參與投資經(jīng)營收益分配作為界定兩者關(guān)系的標準，即如果雙方約定出借人只獲得本息固定回報，而不參與投資收益分配的，為民間借貸，否則為委托理財。

筆者認為，界定一方出借資金是民間借貸還是委托理財，單純依據(jù)上述任何一個標準都難以厘清兩者之間的關(guān)系，將兩個方面結(jié)合起來相對比較妥當。民間借貸是出借人將資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給借款人，由借款人控制使用出借資金的行為。如果出借人將資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給借款人，自己喪失對出借資金的控制權(quán)，則顯然是民間借貸，而如果出借人未將資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給借款人，而是自己享有資金的最終控制權(quán)，則應(yīng)認定為委托理財合同，而非民間借貸合同。如出借人以自己名義開設(shè)資金賬戶或者股票、期貨賬戶，之后將資金賬戶或者證券賬戶的控制權(quán)交給借款人，由借款人利用出借人的賬號進行投資經(jīng)營，但出借人仍實際對賬號內(nèi)資金享有最終控制權(quán)，應(yīng)認定資金所有權(quán)未轉(zhuǎn)移，則屬于委托理財。但是，單純以資金所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移仍難以厘清兩者之間的法律邊界，如出借人與借款人在合同中約定，出借人將資金所有權(quán)轉(zhuǎn)移給借款人，由借款人以自己名義開設(shè)資金賬戶或者股票、期貨賬戶進行投資經(jīng)營，出借人除獲得本息固定回報外，對投資獲得的收益雙方進行分成，此種情形亦不宜認定為民間借貸，因為在委托理財合同中，一般都包含有保底條款，即保證出資一方在一定期限內(nèi)收回出借資金本息的權(quán)利，在此情形下資金所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并非是具有決定意義的權(quán)利義務(wù)安排，無論資金所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，出資一方均可以獲得固定本息回報。如果僅僅約定不論投資經(jīng)營盈虧如何，出資一方均獲得固定本息回報，則顯然是一種民間借貸行為，而如果約定出資一方不僅獲得本息固定回報，還可以享有投資經(jīng)營收益的分配權(quán)，則不宜認定為民間借貸，而是委托理財關(guān)系。

民間委托理財合同中一般都訂有保底收益條款，主要有三種：一是保證本息固定回報條款，即無論盈虧，均保證委托人獲得原出資額的固定本金及利息的回報，超額的投資收益歸委托人所有。二是保證本息最低回報條款，即無論盈虧，受托人除保證委托本金不受損失外，還保證支付委托人一定比例的固定利益，超出部分的收益雙方按照比例分成。三是保證本金不受損失條款，即無論盈虧，受托人均保證委托人的本金不受損失，收益部分按比例分成。對于委托理財合同中約定的保底條款是否有效，司法實務(wù)中存在較大分歧，有觀點認為委托理財合同中的保底條款系雙方真實意思表示，不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定有效；①禹楚丹：《方麗琴訴陳利民委托理財合同糾紛》，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》2011年第4輯，人民法院出版社2011年版，第166頁。有觀點認為，委托理財合同中的保底條款違背了金融市場的基本規(guī)律和交易規(guī)則，改變了委托合同本應(yīng)具備的利益和風險的公平分配機制，應(yīng)為無效條款，而保底條款又是委托理財合同的目的條款和核心條款，該條款無效將導(dǎo)致整個委托理財合同歸于無效；①浙江省紹興市中級人民法院（2011）浙紹商終字第625號“詹少林訴高國良委托理財合同糾紛”。也有觀點認為，對保底條款的效力予以有限承認，以銀行存款利益為限度，超出部分不予支持。江蘇省高級人民法院2004年7月發(fā)布的《關(guān)于審理委托理財合同糾紛案件若干問題的通知》即采納了這種意見。在民間委托理財中，受托人主要是投資咨詢公司、自然人等。雖然委托理財合同中的保底條款或者受托人的保底收益承諾改變了委托合同由委托人承擔風險的基本特征，但合同法對于委托人的風險承擔系任意性規(guī)定，保底收益條款是當事人意思自治對委托行為所設(shè)定的一種激勵和制約機制，并未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，且委托人專業(yè)理財知識的匱乏以及受托人獨享投資決策權(quán)，根據(jù)權(quán)責一致原則，委托人應(yīng)負有較大責任，故對民間委托理財合同中保底收益條款的特殊風險安排，不宜一概認定無效。

二、民間借貸關(guān)系與典當關(guān)系

依據(jù)公安部、商務(wù)部2005年發(fā)布的《典當管理辦法》的規(guī)定，所謂典當是指當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。依據(jù)《典當管理辦法》第30條的規(guī)定，當票是典當行與當戶之間的借貸契約，是典當行向當戶支付當金的付款憑證。所謂民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下稱最高人民法院民間借貸司法解釋）規(guī)定，經(jīng)國家金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)不屬于民間借貸。典當關(guān)系在成立要件上需要具備形式和實質(zhì)兩個要件，即典當行除向當戶出具書面當票這一形式要件外，還需要向當戶支付當金、收取綜合費用，而當戶須向典當行交付當物，可見典當合同關(guān)系是一種實踐性合同關(guān)系。而依據(jù)合同法的規(guī)定，民間借貸的出借人與借款人除訂立借貸契約外，出借人須向借款人支付出借款項。就此而言，典當關(guān)系與民間借貸關(guān)系本質(zhì)上均屬于借貸關(guān)系，故學(xué)界不少學(xué)者將典當關(guān)系解釋為一種借款擔保合同關(guān)系。但作為兩種不同的法律關(guān)系，兩者在借貸性質(zhì)和方式上是存在差別的，如典當關(guān)系中，出借主體一方是國家依法批準設(shè)立的典當行；在法律關(guān)系的內(nèi)容上，當戶是以當物作為借貸債務(wù)的擔保前提，性質(zhì)上類似于抵押或者質(zhì)押借款；在權(quán)利義務(wù)的條件上，典當關(guān)系必然是有償?shù)?，是附期限、附質(zhì)押或者抵押條件的；在法律后果上，當戶在約定期限內(nèi)償還借款后可以贖回當物，當戶到期不能贖當?shù)?，典當行在法律?guī)定的條件下可以自行處理當物，即典當關(guān)系中允許當事人訂立流押、流質(zhì)契約條款；在典當關(guān)系中，典當行除收取當金的利息外，還收取當戶的綜合費用，且《典當管理辦法》規(guī)定典當行收取的當金利息和綜合費用的上限，適當高于民間借貸利息的上限。上述典當關(guān)系的特征，有些是與民間借貸關(guān)系相互融合和交叉的，有些則是典當關(guān)系獨有。

對于典當行能否作為民間借貸關(guān)系出借主體的問題，焦點在于對典當行法律性質(zhì)的定位，即典當行屬于金融機構(gòu)，還是非金融機構(gòu)。對此我國現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有明確的界定，學(xué)界有的認為典當行是經(jīng)國家金融監(jiān)管機構(gòu)批準設(shè)立的金融機構(gòu)，不能作為民間借貸關(guān)系的出借主體；也有的認為典當行屬于國家金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的非金融機構(gòu)，可以從事放貸業(yè)務(wù)。依據(jù)《典當管理辦法》第3條的規(guī)定，典當行是企業(yè)法人，沒有明確其為金融機構(gòu)。最高人民法院民間借貸案件司法解釋第1條規(guī)定，經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。按照這一規(guī)定，如果將典當行定位于金融機構(gòu)，顯然典當行不能作為民間借貸關(guān)系的出借主體；若將典當行定位于非金融機構(gòu)，則典當行與小額貸款公司、擔保公司一樣，可以作為民間借貸關(guān)系的主體。由最高人民法院杜萬華主編的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》一書中，專門對小額貸款公司能否作為民間借貸關(guān)系的主體進行了闡述，該書認為，經(jīng)國家金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的小額貸款公司屬于非金融企業(yè)法人，其從事放貸業(yè)務(wù)的行為納入民間借貸的范圍。而典當行的法律性質(zhì)與小額貸款公司基本相同，不同的只是經(jīng)營范圍。在典當法律關(guān)系與民間借貸法律關(guān)系的區(qū)別上，如果采取借款人向典當行交付當物取得當金的資金融通形式，則屬于典當關(guān)系；如果典當行未采取收取當物支付當金的資金融通形式，而是單純向借款人出借資金，則屬于民間借貸關(guān)系。

三、民間借貸關(guān)系與買賣合同關(guān)系

司法實務(wù)中，名為買賣合同關(guān)系，實為民間借貸關(guān)系的情形比較普遍，常見的主要有兩類：

（一）名為房屋買賣合同關(guān)系，實為民間借貸關(guān)系

該情形即為最高人民法院民間借貸司法解釋第24條規(guī)定的買賣型讓與擔保。民法上的擔保，按照其是否由制定法明確規(guī)定，分為典型擔保和非典型擔保。典型擔保，即物權(quán)法、擔保法規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押、留置等擔保方式；非典型擔保就其制度構(gòu)造而言，是指在不轉(zhuǎn)移占有的情形下，以轉(zhuǎn)移擔保物所有權(quán)或者其他權(quán)利的方式，實現(xiàn)債權(quán)擔保之目的，故又稱權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔保。按照擔保標的物或者其他權(quán)利轉(zhuǎn)移的時間，非典型擔保主要有假登記擔保（代物清償契約）、讓與擔保和所有權(quán)保留。

目前司法實務(wù)中，存在許多房屋買賣合同名實不符的現(xiàn)象，即名為房屋買賣合同，實為借款擔保合同、物業(yè)服務(wù)合同等，有學(xué)者將此稱為房屋買賣中的脫法行為。對此種行為，一般而言，都是按照真實的基礎(chǔ)法律關(guān)系來認定和處理，最高人民法院民間借貸司法解釋第24條也是這樣規(guī)定的。但其中還涉及許多法律沒有規(guī)定的問題，讓與擔保就是一種情形。如出借人要求借款人提供房屋擔保，并另行簽訂房屋買賣合同，約定在借款人按期歸還本息后就不再履行房屋買賣合同；當借款人無力償還本息時，則要將作為擔保的房產(chǎn)過戶給出借人，并以借款本息沖抵房款，甚至還有的在簽訂房屋買賣合同后辦理了房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記。實踐中常見的糾紛類型就是當借款到期未清償時，出借人依據(jù)房屋買賣合同要求履行過戶手續(xù)；或者房屋辦理了過戶后，借款人又以房屋買賣合同無效為由主張合同無效請求出借人返還房屋。對此類爭議，處理的關(guān)鍵在于判斷雙方之間的真實意思表示是民間借貸關(guān)系，還是房屋買賣合同關(guān)系，也即雙方訂立買賣合同的真實意思是為借貸合同設(shè)定擔保，還是為了通過支付對價獲得買賣合同標的物的所有權(quán)。通常情形下，當事人間訂立了民間借貸合同或者發(fā)生民間借貸行為之后，雙方又訂立房屋買賣合同的，其真實目的是為了給民間借貸合同提供擔保，即所謂的讓與擔?；蛘哔I賣型擔保。若經(jīng)審理當事人間的真實意思是民間借貸法律關(guān)系，而非房屋買賣合同關(guān)系，則嚴格依照最高人民法院司法解釋的規(guī)定處理，即最高人民法院民間借貸司法解釋第24條的規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系進行審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償?！睂τ诋斒氯碎g簽訂房屋買賣合同的目的是為借款合同提供擔保的，房屋買賣合同的債權(quán)效力如何認定，最高人民法院民間借貸司法解釋第24條未明確規(guī)定，最高人民法院（2016）最高法民再113號民事判決認為，當事人簽訂房屋買賣合同的目的系為借款合同提供擔保的，構(gòu)成通謀虛偽表示，房屋買賣合同本身作為偽裝行為無效，而借款擔保作為隱藏行為，在不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下，可以肯定其在當事人間的合同效力。

讓與擔保制度是大陸法系國家沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸收日耳曼法上的信托行為成分，經(jīng)過判例學(xué)說而發(fā)展起來的一種非典型性擔保方式。所謂讓與擔保是指債務(wù)人或者第三人為擔保債務(wù)人之債務(wù)而將擔保標的物的財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給擔保權(quán)人，于債務(wù)清償時標的物應(yīng)當返還給債務(wù)人或者第三人，債務(wù)不履行時，擔保權(quán)人得就該標的物受償?shù)姆堑湫蛽！＂俣湃f華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第412頁。關(guān)于讓與擔保的效力，目前學(xué)界存有爭論，主張無效的理由主要在于讓與擔保不是法律規(guī)定的擔保形式，它是當事人之間的虛偽意思表示，違反了擔保法禁止流質(zhì)契約的規(guī)定，與物權(quán)法上的物權(quán)法定原則相矛盾；主張承認其效力的理由是讓與擔保是當事人以真意進行信托的讓與行為，絕非通謀虛偽的意思表示，應(yīng)為有效法律行為，擔保物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只是達成設(shè)定擔保這一目的的法律手段而已。最高人民法院民間借貸司法解釋第24條沒有明確讓與擔保是否有效，但從該條規(guī)定的文義理解，司法解釋是肯定讓與擔保效力的。2019年2月25日最高人民法院發(fā)布的第111號指導(dǎo)案例，即中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州荔灣支行訴廣東藍粵能源發(fā)展有限公司等信用證開證糾紛案認為，根據(jù)物權(quán)法定原則，當事人的約定構(gòu)成讓與擔保而不能發(fā)生物權(quán)效力，然而讓與擔保的約定雖不能發(fā)生物權(quán)效力，但該約定仍具有合同效力。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以按照讓與擔保協(xié)議的約定實現(xiàn)權(quán)利，實現(xiàn)權(quán)利的具體方式可以根據(jù)讓與擔保協(xié)議的約定處理，一般采取歸屬型清算和處分型清算，前者是指債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商將標的物作價，標的物價值超過擔保債權(quán)數(shù)額的，超過部分的價款由債權(quán)人歸還債務(wù)人，標的物所有權(quán)歸屬債權(quán)人；后者是指債權(quán)人將標的物予以拍賣、變賣，以所得價款清償債務(wù)，剩余部分返還給債務(wù)人。

關(guān)于讓與擔保成立的要件，學(xué)界通說認為，雙方訂立房屋買賣合同后，如果借款人將房屋的所有權(quán)依約轉(zhuǎn)移給出借人，則讓與擔保成立，而若借款人未將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給出借人，則屬于后讓與擔保。對于當事人訂立房屋買賣合同作為民間借貸合同擔保的，讓與擔保是否需要辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)才成立和生效，最高人民法院民間借貸司法解釋第24條未予明示，但從該條第2款的文義來解釋，當事人之間應(yīng)當辦理擔保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，才能確保在債務(wù)人屆時不能清償債務(wù)時，出借人從折價或者變賣的價款清償債務(wù)。

綜上，在讓與擔保情形下，如果雙方當事人之間的真實意思表示是借款關(guān)系，簽訂房屋買賣合同僅是一種讓與擔保形式，則應(yīng)當依據(jù)當事人之間的真實意思表示判斷法律關(guān)系的性質(zhì)。在成立讓與擔保的情形下認定擔保有效，且辦理擔保物過戶登記手續(xù)的，應(yīng)認定當事人之間的真實法律關(guān)系是民間借貸，房屋買賣合同只是作為讓與擔保的方式，即雙方訂立房屋買賣協(xié)議的真實目的是為借款提供擔保，并非為了轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。法院向當事人釋明案涉法律關(guān)系為借款合同關(guān)系，并詢問當事人是否變更其訴訟請求，當事人堅持不變更訴訟請求的，裁定駁回起訴。①最高人民法院（2016）最高法民終52號民事判決書。

如果借款合同雙方當事人協(xié)商一致，終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，并將借款本金及利息轉(zhuǎn)化為已付購房款并經(jīng)對賬核算的，則不屬于物權(quán)法第186條規(guī)定禁止的情形，該商品房買賣合同訂立的目的，也不屬于最高人民法院民間借貸司法解釋第24條規(guī)定的讓與擔保的情形，只要不具有合同法第52條規(guī)定的其他合同無效情形，該商品房買賣合同應(yīng)認定具有法律效力。②最高人民法院發(fā)布的第15批指導(dǎo)案例第72號。

（二）名為買賣合同關(guān)系，實為企業(yè)間的民間借貸或者借款合同關(guān)系

該情形主要是指企業(yè)法人或者非法人組織之間為規(guī)避我國現(xiàn)行法律政策關(guān)于企業(yè)間融資的禁止性規(guī)定，訂立的融資性買賣或者貿(mào)易合同。企業(yè)間融資性買賣合同一般是指三個或者三個以上的企業(yè)間進行閉合型循環(huán)買賣，出借資金的企業(yè)先作為買方對外訂立買賣合同，將資金以貨款方式支付給賣方，經(jīng)過一定期限后，再作為出賣人簽訂另一個標的物質(zhì)量、數(shù)量相同或者相似的買賣合同，從而在參與交易的各方間形成一個閉合的資金往返路徑，在這一循環(huán)中，出借人以貨款方式回收資金，通過買賣價差獲得固定利息收益。融資性買賣合同的參與方通常存在三方當事人，即下游買方（資金需求方）、中游賣方（資金供給方）和上游賣方（其他第三方），多為資金需求方與關(guān)聯(lián)企業(yè)彼此配合，與資金出借方分別訂立存在價差的買賣合同。在此種買賣合同中，標的物相同或者相似，但合同項下的標的物實際并不流轉(zhuǎn)，業(yè)界俗稱這種買賣合同為“過單不過貨”合同。對此類合同需要根據(jù)合同約定的當事人間的權(quán)利義務(wù)予以判斷，若買受人僅向出賣人支付價款，而出賣人不給付任何標的物，或者未進行貨物、提單等實際流轉(zhuǎn)的，應(yīng)認定雙方訂立買賣合同的真實意思和目的是獲得借款，此為民間借貸關(guān)系，也就是說此種所謂的買賣合同，實質(zhì)是名為買賣，實為民間借貸的融資性貿(mào)易合同，依據(jù)民法總則第146條的規(guī)定，買賣合同系虛假的意思表示，而其隱藏的法律關(guān)系為民間借貸關(guān)系。當事人主張名為買賣實為借貸的應(yīng)提供借款合同、利息、還款期限、擔保等足以證明借貸合同成立的證據(jù)。對于此類融資買賣合同的法律效力，一般認為在此類買賣合同中一方在同一時期先賣后買同一標的物，低價賣出高價買入，明顯違背營利法人的經(jīng)營目的和商業(yè)常理，實質(zhì)是以企業(yè)間的買賣合同掩蓋的借貸法律關(guān)系，屬于當事人共同實施的虛偽意思表示，應(yīng)認定無效。③最高人民法院（2015）民提字第74號民事判決書，載《最高人民法院公報》2017年第6期。但依照民法總則第146條的規(guī)定，虛偽意思表示下隱藏的民間借貸行為在不具有其他無效合同情形下應(yīng)依法認定有效。合同中約定的出賣方要求解除合同并返還貨款的，法院應(yīng)當駁回其訴訟請求，之后合同約定的出賣方可基于借貸合同關(guān)系另行向有關(guān)責任主體主張權(quán)利。①最高人民法院（2018）最高法民終786號民事判決書。

四、民間借貸關(guān)系與不當?shù)美P(guān)系

在司法實務(wù)中，有些當事人以民間借貸為訴由起訴請求借款人償還借款，但僅能舉證證明其向借款人轉(zhuǎn)賬等實際給付借款的證據(jù)，不能提供證明雙方達成借款合意的證據(jù)，如不能提供雙方簽署的書面借款合同以及借款人出具的借據(jù)、借條等債權(quán)憑證等。由于實際給付款項可能基于多種基礎(chǔ)法律關(guān)系而產(chǎn)生，不同的基礎(chǔ)法律關(guān)系所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，具有不同的法律性質(zhì)和法律適用。在不能舉證證明雙方存在借貸合意，當事人僅持有轉(zhuǎn)賬證明等證據(jù)，難以認定當事人間存在民間借貸關(guān)系的情況下，當事人一方或者變更訴訟請求，以不當?shù)美鳛樾惺箓鶛?quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，或者在民間借貸糾紛審理終結(jié)因證據(jù)不足敗訴后，另行以不當?shù)美麨樵V由重新提起訴訟。

在當事人主張的民間借貸關(guān)系因缺乏借貸合意的證據(jù)未獲得法院支持的情況下，其能否直接變更訴訟請求，或者民間借貸糾紛案件敗訴后重新起訴，以不當?shù)美麨橛尚惺箓鶛?quán)請求權(quán)，司法實務(wù)中認識和做法不盡統(tǒng)一，包括最高人民法院審理的類案裁判意見亦不盡一致。如最高人民法院（2013）民申字第1639號民事裁定認為，轉(zhuǎn)賬人只能證明雙方之間存在轉(zhuǎn)賬關(guān)系，而無法證明雙方之間的借貸合意的，出借人可以變更以不當?shù)美申P(guān)系要求相對人歸還款項，收款方對非基于借貸關(guān)系合法收受款項的原因負有舉證責任。在該案中最高人民法院認為，若當事人持有轉(zhuǎn)出款項的證據(jù)，但無法證明當事人間存在借貸合意時，可以變更為以不當?shù)美P(guān)系主張債權(quán)，并將舉證責任分配給收款方。而最高人民法院（2013）民申字第2332號民事裁定則認為，當事人主張其享有不當?shù)美埱髾?quán)，應(yīng)當對涉案是否符合不當?shù)美臉?gòu)成要件負舉證責任，雖然不當?shù)美麡?gòu)成要件中，無法律上的原因往往是一種消極事實，舉證較為困難，但在轉(zhuǎn)出人給付款項的原因無法認定時，不能作有責推定，直接視為法律上的原因，故當事人在民間借貸案件中因缺少足夠證據(jù)再以不當?shù)美埱髾?quán)要求收款方返還款項的，事實和法律依據(jù)不足。該案中最高人民法院顯然認為在當事人不能舉證證明民間借貸關(guān)系成立的情形下，不得以不當?shù)美麨橛尚惺箓鶛?quán)請求權(quán)。最高人民法院民一庭的觀點也認為，不當?shù)美鳛橐环N獨立的法律制度，具有嚴格的構(gòu)成要件和適用范圍，不能作為當事人在其他具體民事法律關(guān)系中缺少證據(jù)時的請求權(quán)基礎(chǔ)。借貸糾紛案件當事人的訴訟請求被駁回后，又以不當?shù)美麨橛闪硇衅鹪V主張權(quán)利的，人民法院不予支持。①最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（第43輯），法律出版社2011年版，第138頁。地方各級法院對類案的裁判標準更是各行其是，肯定、否定者均占有一定的市場。如浙江省高級人民法院（2016）浙民申296號民事裁定認為，不當?shù)美鳛橐环N獨立的法律制度，具有嚴格的構(gòu)成要件和適用范圍，不能作為當事人在其他具體民事法律關(guān)系中缺少證據(jù)時的請求權(quán)基礎(chǔ)，當事人在民間借貸糾紛案件中的訴訟請求被駁回后，不得以不當?shù)美麨橛闪硇刑崞鹈袷略V訟。也有判決認為，在當事人主張民間借貸關(guān)系缺乏證據(jù)的背景下，選擇不當?shù)美惺乖V權(quán)，這種技術(shù)性選擇不符合不當?shù)美贫鹊膽?yīng)有功能和立法本意。在具體實務(wù)處理中，針對駁回當事人的不當?shù)美埱髾?quán)，有的法院以構(gòu)成重復(fù)起訴為由駁回起訴，有的法院則是直接駁回當事人的訴訟請求。

在民間借貸關(guān)系能否轉(zhuǎn)訴不當?shù)美P(guān)系的問題上，學(xué)界和實務(wù)界歷來存在爭議。一種觀點認為，對當事人的不當?shù)美鲝垜?yīng)限縮適用，主要理由是不當?shù)美贫仁敲袷聶?quán)利義務(wù)關(guān)系中的兜底制度，僅應(yīng)當適用于無因財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的返還救濟，因此，一旦適用不當?shù)美贫葘﹄p方的權(quán)利義務(wù)進行審查，舉證責任即發(fā)生傾斜，上述類案中轉(zhuǎn)出方僅需舉證證明轉(zhuǎn)出款項的事實存在，收款方即有義務(wù)對收款的原因關(guān)系進行舉證和說明，否則應(yīng)當負有返還義務(wù)，不當?shù)美亩ㄐ院瓦m用本身加重了收款方的舉證責任。另一種觀點認為不當?shù)美贫炔粦?yīng)被限縮適用，特別是在民間借貸法律關(guān)系中，款項轉(zhuǎn)出方和收款方往往比較熟悉，雙方不簽訂書面協(xié)議，或者收款方不出具債權(quán)憑證的情形比較普遍，轉(zhuǎn)出方給付了款項，僅保留了轉(zhuǎn)賬憑證，而收款方主張款項系非借貸關(guān)系的其他有因受領(lǐng)，舉證并不困難，故應(yīng)當允許轉(zhuǎn)出方變更訴訟請求為不當?shù)美申P(guān)系，或者另行提起訴訟。有學(xué)者也持有相似觀點，如我國民事訴訟法學(xué)者李浩教授認為，對當事人先訴借款，再訴或者轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，作出不利于原告的評價，甚至由此認為原被告之間的法律關(guān)系原本就不屬于不當?shù)美侵档蒙倘兜?。在此情形下允許在借貸訴訟中敗訴的原告再次提起不當?shù)美V訟是合理的，并且不當?shù)美V訟也許會成為原告維護自身合法權(quán)益的有力武器。

對于民間借貸轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，涉及到民間借貸和不當?shù)美慕患殉蔀槊袷略V訟實務(wù)中值得關(guān)注的問題。②李浩：《不當?shù)美c民間借貸的交集——訴訟實務(wù)中一個值得關(guān)注的問題》，載《清華法學(xué)》2015年第1期。從司法審判的角度而言，民間借貸與不當?shù)美慕患拇_是法院在民事訴訟實務(wù)中面臨的兩難命題，一方面當事人一方確有證據(jù)證明其將款項轉(zhuǎn)給了相對方，但又無證據(jù)證明雙方間存在借貸合意或者其他基礎(chǔ)法律關(guān)系，無法以民間借貸或者其他基礎(chǔ)法律關(guān)系作為行使債權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，也不能通過行使其他請求權(quán)救濟受損的權(quán)利，只能通過轉(zhuǎn)訴不當?shù)美麃磉M行補救，否則當事人的受損利益面臨著無法司法救濟的境地；另一方面如果允許當事人在不能證明民間借貸關(guān)系時就轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，幾乎所有合同糾紛在不能證明基礎(chǔ)法律關(guān)系的情況下都有可能被認定為不當?shù)美：嗣耖g借貸與不當?shù)美@兩種法律關(guān)系的界限，使得不當?shù)美@種請求權(quán)被濫用，從而破壞實體法所確立的預(yù)期結(jié)構(gòu)。從我國現(xiàn)行立法對不當?shù)美贫劝才诺娜ぶ级?，不當?shù)美贫人缘臒o法律根據(jù)，并非是指取得利益的過程缺乏法律程序，而是指不當?shù)美軌虺闪⒌那疤崾请p方間的行為沒有物權(quán)法、債權(quán)法等法律基礎(chǔ)，并不是指雙方?jīng)]有證據(jù)證明案件事實。筆者認為，應(yīng)當說，當事人主張民間借貸或者借款關(guān)系因證據(jù)不足變更或者轉(zhuǎn)訴不當?shù)美谀撤N程度上有悖于不當?shù)美贫鹊脑?。當事人變更或者轉(zhuǎn)訴不當?shù)美?，實質(zhì)是當事人在主張民間借貸因證據(jù)不足未得到法院支持的無奈情況下作出的訴因選擇，也可以說是玩弄的一種訴訟策略，因為此種情形下收款人獲得款項、付款人給付款項并非沒有合法根據(jù)，付款人給付款項一般主張雙方間系民間借貸或者借款關(guān)系，其法律根據(jù)是明確的，只是因其舉證不足未得到法院支持而已，因而最高人民法院民一庭強調(diào)不當?shù)美荒茏鳛樵谄渌袷路申P(guān)系中缺少證據(jù)時的請求權(quán)基礎(chǔ)是有道理的，也就是說付款人將款項給付收款人并在此基礎(chǔ)上主張不當?shù)美⒉皇且蛟摳犊钊鄙俸戏ǜ鶕?jù)，而是其合法根據(jù)缺乏證據(jù)證明，故法院不支持當事人的不當?shù)美鲝埵欠戏蛇壿嫷摹?/p>

但是目前情勢下，當事人先訴民間借貸因舉證不足變更不當?shù)美V訟請求，或者另訴不當?shù)美?，不宜一概不予支持。因為民間借貸與不當?shù)美莾煞N獨立的法律制度，形成的是性質(zhì)不同的兩種法律關(guān)系，民間借貸和不當?shù)美莻鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的發(fā)生根據(jù)，由此形成的訴各自具有獨立性，因而當事人先訴民間借貸后變更不當?shù)美埱髾?quán)，或者另訴不當?shù)美?，不?gòu)成重復(fù)起訴，當事人一方在民間借貸糾紛因證據(jù)不足敗訴不能直接成為否定其不當?shù)美埱髾?quán)的理由，因此，民間借貸敗訴當事人另訴不當?shù)美显V的理論，不違反民事訴訟法規(guī)定的程序，而且如果不允許民間借貸敗訴當事人行使不當?shù)美埱髾?quán)，其受損的權(quán)利面臨著無法司法救濟的困境，因而不應(yīng)當在此情形下限制不當?shù)美倪m用。至于當事人另訴不當?shù)美笕绾芜M行實體處理，需要區(qū)分不同情形，主張權(quán)利的一方當事人應(yīng)當就不當?shù)美囊聦嵆袚e證責任，特別是應(yīng)就給付之原因以及給付無法律上的原因等事實負有舉證責任，若當事人不能根據(jù)不當?shù)美臉?gòu)成要件主張相應(yīng)事實，則應(yīng)駁回其訴訟請求，反之，則應(yīng)支持其不當?shù)美V訟請求。

在當事人先訴民間借貸后轉(zhuǎn)訴或者另訴不當?shù)美脑V訟中，爭議較大的問題是證明責任分配問題。對于給付之訴的不當?shù)美V訟的證明責任分配，學(xué)界和實務(wù)界比較一致的觀點認為，應(yīng)當由請求權(quán)人負擔請求權(quán)成立，即構(gòu)成不當?shù)美聦嵉淖C明責任，這也符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條的規(guī)定。實務(wù)中證明不當?shù)美聦嵶钪匾囊稽c是請求權(quán)人要證明其給付相對方款項無法律上的原因，即相對方獲得利益沒有合法依據(jù)，這是判定不當?shù)美欠癯闪⒌闹匾罁?jù)，否則請求權(quán)人的請求很難得到支持。

五、民間借貸關(guān)系與融資租賃合同關(guān)系

依據(jù)合同法第237條的規(guī)定，融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人提供租金的合同。據(jù)此規(guī)定融資租賃合同涉及到三方主體、兩種法律關(guān)系，即出租人與承租人之間的租賃合同關(guān)系，以及出租人與出賣人之間的買賣合同關(guān)系。出租人根據(jù)承租人對出賣人和租賃物的選擇購買租賃物；租賃物的所有權(quán)在租賃期間歸出租人享有，租賃物起到物權(quán)擔保作用；租金的構(gòu)成不僅包括租賃物的購買價格，還包括出租人的資金成本、必要費用和合理利潤；租賃期滿后租賃物的所有權(quán)從當事人約定?？梢娙谫Y租賃合同的重要特征是出租人向出賣人購買的租賃物客觀存在，且租賃物的所有權(quán)由出賣人轉(zhuǎn)移給出租人。也就是說融資租賃合同具有融資和融物的雙重屬性，缺一不可。若當事人簽訂了融資租賃合同，但客觀上并不存在租賃物，亦無租賃物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移事實，而僅有資金流通的，不構(gòu)成融資租賃合同關(guān)系，而是一種借款合同關(guān)系。

六、民間借貸關(guān)系與合伙關(guān)系

在審理合伙糾紛時，一方當事人主張各方之間的關(guān)系是合伙關(guān)系，另一方當事人卻主張各方之間的關(guān)系系民間借貸關(guān)系，由此產(chǎn)生的爭議也是司法實務(wù)中經(jīng)常遇到的問題。不論合伙關(guān)系還是民間借貸關(guān)系，都存在著當事人的實際付款行為，僅從付款行為本身無法判定各方當事人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系還是民間借貸關(guān)系，界定各方當事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和法律邊界的關(guān)鍵是各方當事人之間的真實意思表示，以及當事人支付款項的性質(zhì)是借款還是投資款，這需要通過合理分配舉證責任，綜合當事人的舉證情況加以判斷。如果當事人持有證據(jù)證明各方當事人之間簽訂有書面合伙協(xié)議或者投資協(xié)議、投資明細、投資轉(zhuǎn)款等，以及各方當事人之間具有共同出資、共同經(jīng)營、共擔風險的事實存在，則表明各方當事人之間建立的真實法律關(guān)系是合伙關(guān)系；如果當事人持有證據(jù)證明各方當事人之間簽訂有借款協(xié)議、付款證明等，以及出借人不參加共同經(jīng)營，僅收取固定收益的事實存在，則表明各方當事人之間建立的真實法律關(guān)系是民間借貸關(guān)系。在各方當事人簽訂有合伙協(xié)議，且共同經(jīng)營的情況下，當事人沒有證據(jù)證明其出資為借款，則應(yīng)認定出資款項為投資款，但下列情形應(yīng)認定為民間借貸關(guān)系：一是各方簽訂合伙協(xié)議的目的是為了保證債權(quán)得以清償?shù)?，表明雙方之間建立的真實法律關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)認定為借款關(guān)系，而非合伙關(guān)系。①最高人民法院（2015）民申字第2971號民事裁定書。二是雖然各方當事人之間簽訂有合伙協(xié)議，但協(xié)議約定出資人不參與合伙經(jīng)營管理，不承擔經(jīng)營風險，不論盈虧僅收取固定利益或者按時分紅的，應(yīng)認定為民間借貸關(guān)系。

結(jié) 語

總之，民間借貸合同法律關(guān)系性質(zhì)的界定，不應(yīng)受制于當事人所簽合同的外觀和名稱，而應(yīng)根據(jù)當事人的真實意思表示和合同的實質(zhì)內(nèi)容來確定，只要確認雙方當事人就民間借貸問題達成合意，且出借人已經(jīng)實際將出借款項給付借款人，即可認定民間借貸法律關(guān)系的成立和生效。因此，按照民間借貸當事人之間的真實意思作為判斷法律關(guān)系性質(zhì)的標準仍是司法實務(wù)中普遍遵循的規(guī)則。