張金柱

【關注焦點】

本案涉及商標性使用的認定以及商標侵權比對的問題。商標最本質的功能是識別功能，是否屬于商標性使用的判定依據(jù)亦是該標識能否起到識別商品來源的作用。在進行商標侵權判定時，需要進行商品類別和商標的比對，確定是否在相同或類似商品上使用相同或近似商標，對于在相同商品上使用相同商標以外的其他商標侵權行為，還要考慮涉案商標知名度和顯著性因素，確定被控侵權標識的使用是否會造成相關公眾的混淆誤認。

【基本案情】

原告：利惠公司

被告：杰仕圖公司

利惠公司經核準注冊，在第25類商品（包括牛仔褲）上享有第2023725號“”、第14212864號“”、第8497624號“”商標。利惠公司在《瑞麗服飾美容》《昕薇》《雙休日》等雜志中對“LEVI’S”品牌進行了廣告宣傳，宣傳頁面中展示的牛仔褲后褲兜上有與第2023725號、第14212864號、第8497624號商標相同樣式的圖案設計，上述注冊商標已具有一定的知名度。2017年3月25日，利惠公司通過公證的方式在山東省海陽市海政路的杰仕圖品牌連鎖店鋪內購買了吊牌上標注為杰仕圖男裝的牛仔褲一條。利惠公司認為杰仕圖公司生產銷售的牛仔褲后褲兜上的標識侵犯了其三個商標權，提起訴訟，要求法院判令杰仕圖公司停止侵權、賠償損失。

【裁判結果】

煙臺市中級人民法院一審認為，利惠公司享有涉案商標權。判斷是否侵權，需要解決兩個問題：一是被控侵權標識是否屬于商標性使用；二是被控侵權標識與涉案商標是否構成相同或近似。關于第一個問題，被控侵權標識使用在牛仔褲后兜上，一般消費者在購買時，通常不會以牛仔褲后褲兜上的圖案來判斷商品來源，而且被控侵權牛仔褲掛有吊牌，吊牌上清晰載有品牌、生產商、地址、電話等識別信息，銷售模式為杰仕圖品牌連鎖銷售，上述信息均指向杰仕圖公司，可知被控侵權標識的使用不滿足商標使用中“用于識別商品來源”的構成要件，故本案中被控侵權商品上使用的標識不應認定為商標性使用。關于第二個問題，被控侵權標識是虛線，而第2023725號商標是實線；被控侵權標識交叉，而第14212864號上無交叉；被控侵權標識兩條豎線均為虛線，與第8497624號不同。而利惠公司將涉案注冊商標與“LEVI’S”商標同時使用時，鮮見涉案注冊商標單獨使用，而“LEVI’S”也不足以認定其具有很高的知名度，因此，杰仕圖公司的行為不會造成公眾混淆誤認。故杰仕圖公司不構成侵權，一審法院判決駁回了利惠公司訴訟請求。宣判后，利惠公司提出上訴。

山東省高級人民法院二審認為，1.被控侵權標識是在后褲兜上單獨、突出使用，該使用和涉案商標使用一樣，均可以起到識別商品來源的作用，屬于商標性使用。而某個標識是否起到識別商品來源的作用，并不因有其他標識能夠識別商品來源而受到影響，因此，一審法院以被控侵權商品上有杰仕圖公司的相關信息、能夠指明杰仕圖公司為由認定被控侵權標識非商標性使用不當。2.根據(jù)利惠公司提供的證據(jù)，其于2008年已將涉案商標用于牛仔褲等產品上，并在廣告宣傳中對涉案商標進行突出展示，上述事實也表明涉案商標經過使用宣傳具有了較強的顯著性和知名度。一審法院將利惠公司知名度均歸結于利惠公司本案中未主張保護的“LEVI’S”商標，忽視了涉案三個商標作為注冊商標識別商品來源的功能以及利惠公司因宣傳使用該三個商標建立起的商業(yè)價值和商譽有所不當，應予糾正。3.本案中，利惠公司并未主張杰仕圖公司使用的被控侵權標識之外的其他相關標識構成商標侵權，故在侵權判斷時無需考慮杰仕圖公司使用自己標識的情形，只需將被控侵權標識與涉案商標進行比對即可。將被控侵權標識與涉案商標進行比對，被控侵權標識與第2023725號商標在視覺方面基本無差別，構成相同商標；與第14212864號、第14212864號商標的商標構成要素近似。4.考慮到涉案商標經過利惠公司的宣傳使用具有了較高的知名度，承載了利惠公司產品的商譽和美譽度，杰仕圖公司在與涉案商標核準注冊類別相同的牛仔褲商品上使用相同或近似的標識，具有攀附涉案商標商譽和美譽度的故意，也容易造成相關公眾的混淆誤認。雖然杰仕圖公司主張其商品均經過專賣店或專柜銷售，不會造成混淆誤認，但混淆誤認不僅是將商品或服務混淆，還包括將提供商品或服務的主體產生混淆或誤認為存在關聯(lián)關系，即使如杰仕圖公司主張其系通過專賣店或專柜銷售被控侵權商品，但在涉案商標具有較高知名度和顯著性的情況下，杰仕圖公司通過專賣店或專柜銷售帶有與涉案商標相同或近似標識的牛仔褲的行為，易使相關公眾誤認為杰仕圖公司與利惠公司存在一定的關聯(lián)關系。綜上，杰仕圖公司構成商標侵權，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。

【裁判解析】

一、商標侵權行為必須是商標性使用行為

《商標法》第57條第1項、第2項規(guī)定的侵權行為均是“使用”行為，而何為使用行為，在《商標法》第48條有明確規(guī)定，即“是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。根據(jù)該規(guī)定可以看出，《商標法》規(guī)定的侵害商標權的行為必須是“識別商品來源的行為”，也就是我們通常說的商標意義上的使用行為。

之所以這樣規(guī)定，一方面是商標的功能或者價值所在并符合《商標法》的立法目的?！渡虡朔ā泛蛯嵤l例沒有對商標含義作出具體解釋，這一點不同于《專利權法》和《著作權法》。但是根據(jù)相關法律規(guī)定，我們依然可以解讀出商標的功能所在?！渡虡朔ā返?條、第9條①《商標法》第8條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！钡?條第1款規(guī)定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突?！奔暗?8條的規(guī)定，都是在強調商標的“識別”作用。由此，我們可以看出，申請注冊的商標，應該具有顯著性和識別性，能夠使自己的商品或服務與其他主體的商品或服務區(qū)別開來，也即能夠用于區(qū)別商品或服務的提供者，也即識別商品的來源。只有能夠區(qū)別商品的來源，才能促使商標權人不斷的提高產品質量，降低生產成本，既能提高自身的商譽，通過市場經營行為獲利，也能使社會公眾通過較小的成本獲得較好的產品，并通過良性循環(huán)達到《商標法》第1條規(guī)定的“以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展”的法律目標。

另一方面，是防止商標權人濫用商標權利，保護他人的正當性權利。《商標法》第11條第1款規(guī)定了不得作為商標注冊的標示②《商標法》第11條第1款規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的?！保紤]到有可能經過商標權人使用有了顯著性并能夠區(qū)別商品來源，也即通常所說的“第二含義”，這種情況下可以給予注冊，所以該條第2款又規(guī)定，前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。還是強調商標的“識別”作用。但對于因經過使用取得顯著性而獲準注冊的商標，其他主體還能不能用，怎么用？是否使用就構成侵權呢？《商標法》第59條第1款對此作出了規(guī)定③《商標法》第59條第1款規(guī)定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”，商標權人不能禁止別人在原有含義基礎上的正當性使用。

綜上，只有構成《商標法》意義上的使用才可能侵害商標權，不構成《商標法》意義上的正當使用不會侵權他人商標權。

二、商標侵權判定必須進行比對

根據(jù)《商標法》第57條第1、2項的規(guī)定，存在以下幾種情形：一是相同商品相同商標；二是相同商品近似商標；三是類似商品相同商標，四是類似商品近似商標。不管是相同或類似商品，還是相同或近似商標，均需要進行比對才能得出結論。

1.關于商品是否相同或類似的認定。關于相同商品的認定。商標法意義上的商品相同是指注冊商標核定使用的類別相同。也即商標所有人經核準使用的商品類別，即使其尚未在有些商品上實際使用該注冊商標，他人在同類商品上使用相同或近似的商標的，不影響在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標的認定。比如注冊類別的商品中含有衣服、帽子、鞋子等，商標權人僅使用商標生產了衣服，被控侵權商品是帽子，不影響商品相同的認定。這種認識源于法律已為商標注冊人預留了權利空間，該空間不因存在未用而喪失。①孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年7月版，第211頁。關于類似商品的認定。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款及第12條的規(guī)定②《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定：“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品?！钡?2條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考?！?，應結合案件具體情況，根據(jù)商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面是否相同，或者相關公眾是否認定其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆，判斷是否類似。

2.關于商標是否相同或近似的認定。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定③《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！保葘κ且韵嚓P公眾的一般注意力為標準，既要整體比對也要隔離比對，同時考慮知名度和顯著性。比對的時候需要注意兩點：一是比對是將被控侵權標識與注冊商標進行比對而非正品進行比對，也即比對對象是注冊商標或者說是商標注冊證上的商標。這也是上面相同商品里提到的商標相同應是注冊商標核定使用的類別相同的原因。當然，有一種例外，如果被控侵權商品完全仿冒正品，則需要拿出正品與被控侵權商品進行比對，從而確定被控侵權商品系仿冒商品而非正品。二是相關公眾不是所有公眾。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定①《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者?！?，相關公眾是指具有一般的社會和生活經驗、中等的智力水平和認識能力等的相關領域的普通公眾，而不是該領域的專業(yè)人員，如具有高度的識別能力和謹慎習慣的人，也不是認知能力低于普通水平的人員，如粗心大意或者愚蠢的人。

主體明確了，方法知道了，怎么認定商標相同或近似呢？根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定②《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！保虡私?，不僅是指被控侵權商標與他人注冊商標在外觀等方面相似，還意味著必須易于使相關公眾產生混淆，也稱為“混淆性近似”。換言之，商標構成要素近似只是一種物理意義上或者自然狀態(tài)上的近似，而商標近似是構成侵權的商標法意義上的近似，也即商標近似是構成市場混淆的商業(yè)標識近似。③孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年7月版，第238頁?？梢哉f，商標近似=商標構成要素近似+混淆可能性。近似商標比對有三種情況，一種是比對的兩個商標均不具有較高的知名度，對比通常按照音、形、義等自然因素進行整體比對，這種相似更接近于商標構成要素近似；二是比對的兩個商標均具有旗鼓相當?shù)妮^高的知名度，這種情況下比對時還應考慮商標實際使用背景等深度因素，尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標侵權。三是比對商標知名度懸殊，通常比對主要部分決定其相似性，而不采取整體比對。

3.近似商標比對需要審查商標的知名度。根據(jù)《商標法》第56條規(guī)定，商標權人只能在其核準注冊的類別上使用注冊商標。也即正常情況下，商標權人只能禁止他人在該商標核準注冊類別相同的商品上使用相同商標。但是根據(jù)第57條第2項的規(guī)定，商標權人有權禁止他人在與該商標核準注冊類別相同或類似的商品上使用相同或近似標識，原因就是考慮到商標的知名度。商標知名度越高，近似商標認定的范圍越廣，其獲得保護的力度也更大。當商標達到馳名的情況下，其甚至可以突破相同或類似商品而給予跨類保護。所以在判定是否構成“混淆性近似”的時候，必須考慮商標的知名度大小。商標知名度，需要原告舉證，相關證據(jù)包括商標持續(xù)使用時間，宣傳方式及時間、投入的資金和地域范圍，獲得的市場聲譽及受保護的證據(jù)等等。但需要說明的是，商標知名度大小只影響商標保護范圍的大小，或者說保護力度的大小，不影響是不是應該予以保護。新注冊商標，即使沒有知名度，也應該予以保護，只是保護范圍可能局限于相同商品相同商標，但并不代表不保護。這是因為，根據(jù)《商標法》第8條和第11條的規(guī)定，商標主要功能是“識別”功能，公眾看到商標后就能知道這是某個主體而非其他主體提供的，也即能夠讓公眾將商標與某商品或商品的提供者建立穩(wěn)定的聯(lián)系。當然，商標的標識功能只是限于指示同一商標的商品具有同樣的商業(yè)來源，而并不要求消費者一定知道生產經營者的具體名稱。這樣認定，是將新注冊商標、未注冊但有一定影響的商標放置到了同樣的保護起跑線上。

三、商標侵權中的混淆誤認問題

根據(jù)《商標法》第56條的規(guī)定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。也即是在商標核準注冊后，商標權人就獲得了在核準商品上使用核準商標的專用權，這個權利屬于商標權人的專有權利，他人未經許可不得進入該專有權利范圍，這是為了實現(xiàn)《商標法》的立法目的。如果他人未經許可，在相同商品上使用相同商標，可以直接認定為構成商標侵權，無需再考慮是否構成混淆的問題。這是因為在相同商品上使用相同商標，必然會造成相關公眾誤認或混淆，這種情況下，法律就推定與混淆基本上并無二致的后果，故《商標法》第57條第1項就不再規(guī)定混淆的要件。除了這種情況以外，均需要考慮是否會造成混淆誤認的問題。只要具有產生混淆的可能性，就屬于注冊商標所有人禁止他人使用相同或近似商標的權利范圍，而不要求實際混淆?；煜膊幌抻谟嘘P商品來源的混淆，還包括使人產生相同或者近似的商業(yè)標識的兩個使用者具有密切的商業(yè)關系的印象，即關聯(lián)關系的混淆。這也與商標的識別功能相對應。上面說過，商標的主要功能是識別商品來源，該功能的發(fā)揮主要就是建立聯(lián)系，而商品來源的混淆是破壞該種聯(lián)系，關聯(lián)關系的混淆則是攀附該種聯(lián)系的便車，上述行為均損害了識別功能的發(fā)揮，屬于《商標法》禁止的行為。但正如商標的標識功能只是限于指示同一商標的商品具有同樣的商業(yè)來源，而并不要求消費者一定知道生產經營者的具體名稱，在混淆可能性的認定中，也只要相關公眾誤認為被控侵權商品與商標所有人的商品具有同樣的來源，并不要求相關公眾知道商標所有人的名稱。此外，混淆還包括初始興趣混淆（購買時并未混淆，只是在購買前引發(fā)購買興趣的混淆，如網(wǎng)絡銷售）、售后混淆（在購買商品時未混淆，但在其使用時看到該商品的商標時產生了混淆）、反向混淆（購買人實際上買到在先商標權人的商品或者服務，卻誤認為是購買了在后商標使用人的商品或者服務，如藍色風暴案）等等。我國對于市場混淆的縱向界定還僅限于購買商品前的初始興趣混淆和購買商品時商品來源的混淆，不包括售出商品之后的售后混淆。