上海市人民檢察院研究室

委托方與被委托方的糾紛

“數(shù)百萬點擊量換來零銷售額”事件，其實質(zhì)是產(chǎn)品推廣委托方與被委托方的糾紛?！熬W(wǎng)紅平臺”以“粉絲多”“流量大”為賣點，吸引廠商付費(fèi)“登臺”，推廣產(chǎn)品。當(dāng)產(chǎn)品的實際銷量與商家的預(yù)期產(chǎn)生較大落差時，就會產(chǎn)生糾紛。

流量造假在當(dāng)下的“網(wǎng)紅營銷”領(lǐng)域是比較普遍的現(xiàn)象。上海市嘉定區(qū)人民檢察院正在辦理的一起案件具有代表性。

現(xiàn)年31歲的胡某原本在天津經(jīng)營一家網(wǎng)店。2017年，胡某在QQ群里看到有人喊話，可以提供轉(zhuǎn)發(fā)、評論和刪帖服務(wù)，于是開始接觸有償在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布和轉(zhuǎn)發(fā)信息的“生意”。接到“生意”后，他會通過網(wǎng)絡(luò)途徑找到更多的人發(fā)布虛假信息，自己作為中介賺取差價。

2019年4月，胡某的下家米某在上海市嘉定區(qū)被公安機(jī)關(guān)抓獲。在辦理米某案件時，公安機(jī)關(guān)順藤摸瓜，發(fā)現(xiàn)胡某的犯罪事實，赴天津?qū)⑵渥カ@。至案發(fā)，胡某共作案20余次，涉案金額7萬余元。經(jīng)查，米某在上海經(jīng)營信息科技公司。他了解到可以有償為他人提供網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)、評論等服務(wù)，于是多次接受胡某的請求，進(jìn)行虛假網(wǎng)絡(luò)信息操作，共賺取6萬余元。

上海市嘉定區(qū)人民檢察院認(rèn)為，犯罪嫌疑人胡某、米某以營利為目的，違反國家規(guī)定，為他人提供有償網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯刑法，涉嫌非法經(jīng)營罪。兩人分別于2019年7月和9月被批準(zhǔn)逮捕，目前案件正在審理中。

嫌疑人胡某和米某被立案偵查的法律依據(jù)，是《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）?！督忉尅访鞔_了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施非法經(jīng)營犯罪的認(rèn)定和處罰問題，其中第七條規(guī)定：違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供信息刪除、發(fā)布虛假信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的，屬于非法經(jīng)營行為“情節(jié)嚴(yán)重”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

“網(wǎng)紅”平臺流量造假的本質(zhì)是為了追求自身利益的最大化，根據(jù)所謂的需求進(jìn)行刷量。這種不健康的產(chǎn)業(yè)鏈和生態(tài)圈已經(jīng)形成，粉絲數(shù)、點擊量中有多少是“刷”出來的，很難準(zhǔn)確判斷。正如上述案例所展現(xiàn)的，在“刷流量”產(chǎn)業(yè)鏈中，從平臺到實際操作者之間經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包，形成發(fā)布虛假信息的龐大網(wǎng)絡(luò)。要想證明某個“網(wǎng)紅”平臺有多少數(shù)據(jù)涉嫌造假，難度非常大。

作為委托方的商家可以根據(jù)《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行維權(quán)。如果雙方在合同中約定可實現(xiàn)一定的銷售量，那么只要銷量達(dá)不到約定，委托方就可以向被委托方索賠。但現(xiàn)實情況是，“網(wǎng)紅”平臺基本上不會對某種產(chǎn)品的具體宣傳效果進(jìn)行承諾。《反不正當(dāng)競爭法》對企業(yè)的虛假宣傳進(jìn)行了規(guī)制。如果委托方認(rèn)為“網(wǎng)紅”平臺對外宣稱的粉絲數(shù)量、受關(guān)注度、平臺流量涉嫌造假，那么可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》起訴其虛假宣傳。

流量造假現(xiàn)象亟待嚴(yán)懲。目前這個問題已經(jīng)被納入我國進(jìn)行相關(guān)法律調(diào)整的范疇，法律法規(guī)將進(jìn)一步完善，包括對于“網(wǎng)紅營銷”需要監(jiān)管查處的內(nèi)容方面進(jìn)行更為準(zhǔn)確的描述，進(jìn)一步明確對虛假宣傳的認(rèn)定等。在現(xiàn)階段，商家應(yīng)謹(jǐn)慎看待“網(wǎng)紅”平臺這種營銷渠道，明確平臺的“紅”可能有水分。

雙方須共同承擔(dān)法律責(zé)任

除了推廣委托方與平臺之間的糾紛，法律監(jiān)管也著眼于雙方應(yīng)共同承擔(dān)的法律責(zé)任。

在“網(wǎng)紅”平臺上，產(chǎn)品或服務(wù)的介紹、試用測評，其本質(zhì)都屬于有償發(fā)布的廣告。無論是廣告主（廠商）還是廣告發(fā)布者（平臺），其行為都應(yīng)當(dāng)受到《廣告法》的制約。

《廣告法》規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法，不得含有虛假或引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則即構(gòu)成虛假廣告。

無論是廠商還是發(fā)布廣告的平臺，都應(yīng)當(dāng)保證所宣傳產(chǎn)品的功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、成分、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息的真實性，因為這些信息對于消費(fèi)者的購買行為具有實質(zhì)性影響。

對于“網(wǎng)紅”平臺來說，應(yīng)當(dāng)對自身的從業(yè)人員進(jìn)行系統(tǒng)的培訓(xùn)，熟悉相關(guān)國家規(guī)定，提高鑒別所承接的宣傳項目的能力。平臺應(yīng)對受理的宣傳項目作審慎調(diào)查，尤其是食品、藥品、保健品等宣傳項目，應(yīng)對宣傳內(nèi)容承擔(dān)一定的審核義務(wù)，核對宣傳信息。廣告主在撰寫宣傳信息時，應(yīng)當(dāng)充分考慮受眾分辨能力的差異，合理控制藝術(shù)夸張的界限，避免誤導(dǎo)消費(fèi)者?！熬W(wǎng)紅”平臺上的某些信息，由委托方提供素材，平臺進(jìn)行制作并發(fā)布。這類宣傳信息由委托方和被委托方共同承擔(dān)審核義務(wù)，以及相應(yīng)的法律責(zé)任。

“網(wǎng)紅”平臺雇用“水軍”刷流量，其本質(zhì)是發(fā)布虛假廣告，違反《廣告法》。從這個角度看，“網(wǎng)紅”平臺的流量造假侵害了信息受眾即消費(fèi)者的權(quán)益。

消費(fèi)者應(yīng)警惕“網(wǎng)紅營銷”

在“網(wǎng)紅營銷”的套路中，受損害最大的還是消費(fèi)者。一些所謂的“網(wǎng)紅代購”，利用博主、公眾號的軟文宣傳，加上粉絲鋪天蓋地的好評（其中包括流量造假產(chǎn)生的虛假信息），往往使消費(fèi)者難以分辨真假，從而輕易跟風(fēng)消費(fèi)。

在各種各樣的“網(wǎng)紅代購”平臺中，最值得消費(fèi)者警惕的就是與食品、藥品相關(guān)的代購平臺。這些平臺通過所謂“養(yǎng)生博主”“保健公號”發(fā)布健康養(yǎng)生信息，聚攏人氣，然后宣傳通過“特殊渠道”代購“國內(nèi)買不到的藥品或保健品”。

許多海外生產(chǎn)的藥品和保健品，其實際功效完全可以被國內(nèi)批準(zhǔn)生產(chǎn)的產(chǎn)品和國內(nèi)市場上在銷的批準(zhǔn)進(jìn)口的同類產(chǎn)品所替代。通過“網(wǎng)紅代購”平臺購買未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品和保健品，安全隱患是極大的。

在這里要提醒廣大消費(fèi)者，如果遇到“拒不說明貨源”、產(chǎn)品成分和功效信息不全等情況時，一定要警惕。無論代購平臺人氣有多高，也不要輕易消費(fèi)。如果消費(fèi)者在“網(wǎng)紅代購”平臺上買到了可疑的產(chǎn)品，認(rèn)為自己的自由選擇權(quán)和知情權(quán)受到侵害而導(dǎo)致購買行為的，可以依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》維權(quán)。