張淑寧

（510850 廣州工商學(xué)院 廣東 廣州）

一、反思實(shí)證主義法系格局論之緣起

法律體系——比較法學(xué)中的核心范疇，使比較法學(xué)研究置于廣闊的空間場域和時間場域，使比較法學(xué)研究能真正立足于世界范圍之內(nèi)，以及整個人類的法律制度、法律傳統(tǒng)和法律思想的演化之中。學(xué)者們通常將法律體系界定為：由若干國家和地區(qū)的具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。

自比較法學(xué)誕生之日起，經(jīng)歷了20世紀(jì)伊始以薩萊伊和朗貝爾為代表的——以“內(nèi)容可變的自然法”為理念——共同法或世界法的偉大構(gòu)想，到實(shí)證主義思潮影響下——以達(dá)維德、茨威格特、克茨和雅斯貝爾斯為代表——法系格局理論的劃分標(biāo)準(zhǔn)論證和要素之爭。至今，比較法學(xué)仍沉醉于法系格局理論思潮之中，其力圖統(tǒng)構(gòu)全世界之一切法律秩序。即使人們根據(jù)更多本體論概念假定并尋求對法律的解釋和論證，在當(dāng)前的實(shí)證主義法律格局下，在年輕的比較法學(xué)的研究背景下，“法系格局理論”似乎在任何情形下都是不可避免的了。

而作者認(rèn)為，上述此種努力是建構(gòu)性的，而非解構(gòu)性的。在這種“為了秩序的狂暴”的思潮下，在對這種建構(gòu)性理論的反思中，我們似乎忘記了比較法學(xué)的真正本質(zhì)；在陶醉于法典形式理性之力圖通過抽象法學(xué)解決一切具體問題概念化法學(xué)的狂熱中，在以殖民化運(yùn)動方式拓展其引以為豪的自以為保持人類法律傳統(tǒng)的英格蘭和美利堅(jiān)的“遵循先例”和“陪審制”的癡迷中，在兩大主要法系對世界法律文明和法治現(xiàn)代化進(jìn)程做出不朽貢獻(xiàn)的思考中，我們或是陷入了普世主義的陷阱；在開人類文明先河之師亞里士多德二價思維的傳承下，我們或已淡忘了比較法學(xué)的目的。

因此，反思20世紀(jì)以來法系格局理論就顯得十分重要。本研究試圖論證一種“傳統(tǒng)”方法論的可能性與必然性，從而避免比較法學(xué)陷入分類學(xué)實(shí)證主義和長期的法系格局理論迷戀，使其從法律威權(quán)實(shí)證主義中走出，回歸比較法學(xué)之根本目的。

二、比較法研究模式承轉(zhuǎn)下的啟發(fā)

在經(jīng)歷了“驚異”階段的自然法傳統(tǒng)到“懷疑”階段的實(shí)證主義的興奮后，當(dāng)今比較法學(xué)已自覺或不自覺的走向類似于雅思貝爾斯“震驚”狀態(tài)的存在主義之中。

在當(dāng)代比較法研究中，茨威格特與克茨的功能性研究方法因給人們以新的思考與啟迪，而使其廣為人知。在《比較法總論》一書中，基于試圖對以往文獻(xiàn)進(jìn)行一種折衷性綜合，并力圖克服其本身的一些問題和缺陷，他們提出了一種最先進(jìn)的比較法研究方法——這種方法可對以往文獻(xiàn)進(jìn)行完美的綜合，并可解決源其研究對象的一些問題與缺陷。他們意識到采用本國的理論概念分析外國法將會引發(fā)一些問題。因此，“主題的相關(guān)性原理”與“時間的相關(guān)性原理”使其法樣式論更加錦上添花。在比較法律體系時，茨威格特與克茨并未局限于法律規(guī)則，他們似乎還超越了他們所倡導(dǎo)的功能性研究方法。由此，在比較不同法律體系或不同法系時，比較法學(xué)者應(yīng)當(dāng)“理解其各自的法律樣式”。如此一來，如欲真正理解法律，必須將其置于一個宏觀的歷史、社會、經(jīng)濟(jì)、心理以及意識形態(tài)的語境下。

還必須要注意的是，法律本身就是人類文明具有高度規(guī)范性的成果，傳統(tǒng)中的法律傳統(tǒng)也避免不了將其放之四海而皆準(zhǔn)的傾向。例如，衡平觀念在亨利·梅因的“古代法”中被充分展現(xiàn)，它在一定程度上可以說源于原生的早期的人類法治觀念，如今，在普通法、大陸法和猶太法（在法律范圍內(nèi)行事）中隨處可見。但是，法律傳統(tǒng)之間在宣稱它們所規(guī)范的人類行為的范圍方面還是存在著明顯的差別。大陸法和普通法注重自由和權(quán)利的觀念，因此智識自由、權(quán)利和公共機(jī)構(gòu)的建構(gòu)都為其服務(wù)。隨著實(shí)證主義、理性主義二元與多元思維模式的大行其道，西方社會也出現(xiàn)了社會的斷裂、“陌生人社會”等各種現(xiàn)象。東亞傳統(tǒng)顯得不那么重視正式法律，其目的是遵循另一種形式的規(guī)范性，它不僅規(guī)范著人的行為，也規(guī)范著精神世界，一種深深地、非正式地植根于歷史中的規(guī)范性。再如猶太教法和伊斯蘭教法調(diào)整著人們?nèi)可?，它們的?guī)范是全方位的。同時，一種內(nèi)部復(fù)雜的傳統(tǒng)仍然保持著某種形式的外在連通性，作為信息匯集的傳統(tǒng)永遠(yuǎn)為其他傳統(tǒng)的進(jìn)入打開著大門。

三、結(jié)論：研究“走向”傳統(tǒng)的理論

“法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解。一個無視人類作品目的的，亦即，一個無視人類作品價值的思考是不可能成立的，因此對法律的，或者對任何一個個別的法律現(xiàn)象的無視價值的思考也都是不能成立的。”拉德布魯赫如是說。每一種法律傳統(tǒng)，都為這個世界提供著其他法律傳統(tǒng)不能提供的價值標(biāo)準(zhǔn)。同時，在歷史的長河中，在經(jīng)歷了“法理與歷史的統(tǒng)一”后，主要的法律傳統(tǒng)之間可能將會產(chǎn)生某種穩(wěn)定化的趨向。

如果說傳統(tǒng)是信息交融和匯集的大舞臺，那么法律傳統(tǒng)就代表了各種秩序規(guī)范的關(guān)于人的行為的信息：它或是習(xí)慣，或是規(guī)則，或是“天人合一”，或是引禮入法，亦或是衡平的格言。同時，不同法律傳統(tǒng)之間是相容相通的，它們都在特定的時間和空間中致力于指導(dǎo)人的生活，訴說著人類共同的祈盼——生態(tài)的、宗教的、理性的和道德的，其都在一定程度上踐行著一些真理。

因此，打造一種傳統(tǒng)的理論可能是一件很困難的事。故而，研究一種“走向”傳統(tǒng)的理論便是一種嘗試，使這種復(fù)雜的多樣性得到一種開放、寬容、亦此亦彼的解決之道，而不是閉合的、非此即彼的唯一答案。