關(guān)鍵詞 社會危險性 自由證明 逮捕

基金項目：湖南省教育廳資助科研項目（編號：15C0727）。

作者簡介：趙勝珍，湖南人文科技學院法學院講師，研究方向：刑事訴訟法學。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.167

作為最嚴厲的刑事強制措施之一的逮捕，其目的是為了更好的行使國家權(quán)力，在懲罰犯罪和保障人權(quán)之間尋求平衡。我國刑事訴訟法明確規(guī)定了，逮捕犯罪嫌疑人要同時具備三個方面的條件，即證據(jù)條件、刑罰條件和社會危險條件，其中，核心條件是社會危險性條件。因此在審查逮捕時，在具備證據(jù)條件與刑罰條件的前提下，逮捕與否則取決于社會危險性條件。①在“構(gòu)罪即捕”執(zhí)法理念的影響下，我國在相當長的一段時期內(nèi)，往往只注重證據(jù)條件與刑罰條件，而對社會危險性條件在逮捕認定中的作用則重視不夠。隨著我國立法的完善，逮捕社會危險性的規(guī)定也由籠統(tǒng)向具體發(fā)展，從1996年刑事訴訟法作出規(guī)定，到2012年刑事訴訟法，明確將社會危險性具體細化為五種情況。接著，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）、《關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）的出臺，進一步對逮捕的社會危險性作出詳細規(guī)定。但是，對于如何證明和認定逮捕的社會危險性，仍然是理論與司法實踐中的難題，值得研究。

一、逮捕的社會危險性之證明方法

德國學者迪恩茨在1926年提出，將證明方法分為嚴格證明與自由證明，日本學者松尾浩也認為，證明方法會因為程序的階段，審判的種類、應證明的事實的性質(zhì)不同而不同。②一般認為，對于實體法事實的證明采取嚴格證明之方法，而對于程序法事實的證明則采取自由證明之方法。嚴格證明的關(guān)鍵之處是“嚴格”，具體體現(xiàn)在證據(jù)種類的決定、調(diào)查程序的嚴格性和有罪判決中心證程度的嚴格性這三個方面。③自由證明系相對于嚴格證明而言的，其各方面沒有嚴格的要求。因此，社會危險性之證明有賴于明確界定其應采取的證明方法。關(guān)于社會危險性的證明方法，學界有不同看法，有論者認為，社會危險性的證明應該遵循自由證明，亦有學者認為，逮捕社會危險性的證明要“準嚴格證明”，還有學者認為，因逮捕涉及到犯罪嫌疑人之人權(quán)，須嚴格約束之，同時證明社會危險性是由基礎事實為基礎，推定出危害社會的可能性，屬于典型的間接證明，對于基礎事實的證明必須采取嚴格證明。

一方面，嚴格證明主要是適用于實體性的證明，而自由證明主要是適用于程序性的證明，法院行使審判權(quán)，必須遵守嚴格證明，倘若對程序性的證明也要達到嚴格證明，則是對司法資源的浪費，勢必會降低訴訟效率。通常認為，保障訴訟程序的順利進行，乃逮捕的主要目的。而社會危險性的判斷，主要是對犯罪嫌疑人有沒有逃跑、毀滅證據(jù)以及逃避偵查等事實的判斷，這些與犯罪嫌疑人實施之罪行是無關(guān)的，屬于典型的程序法事實的證明，應當采取自由證明方式。

當然，另一方面，自由證明并非意味著完全自由不受約束，采取自由證明只能是一定限度內(nèi)自由。如平野龍一就指出，在嚴格證明與自由證明之間，應存在“適當?shù)淖C明”的范疇。適度的證明本非嚴格證明的適用范圍，適當證明可謂對自由證明的適當限制與修正。④也就是說對證據(jù)資格可以不受限制，對證據(jù)的調(diào)查程序亦不需采取嚴格的限制，但適當?shù)淖C明注重對當事人權(quán)利的保障，防止自由證明可能給當事人帶來的利益損害，從而保障當事人的參與權(quán)與提出意見的權(quán)利。逮捕作為我國最嚴厲的強制措施，為了更好的保障犯罪嫌疑人之人權(quán)，檢察機關(guān)在做出逮捕的決定時必須聽取犯罪嫌疑人以及辯護人的意見，同時要求證明標準不能過低，要適當?shù)奶岣咦C明標準。因此，社會危險性之證明屬于有限制的自由證明。

二、逮捕的社會危險性之證明對象

那么，何為社會危險性？我國《刑事訴訟法》第81條，列舉了社會危險性的五種情形，使用了“可能”“企圖”的表述，亦即強調(diào)妨礙訴訟的可能性與再犯罪的可能性，換言之，關(guān)鍵是對犯罪嫌疑人的人身危險性之判斷，如要對人身危險性做準確的判定，則必須分析犯罪嫌疑人行為的發(fā)生機制，也就是行為人的人格。正如人格責任論者所主張的，犯罪行為并非僅是社會危險性的表征，它還是行為者人格之現(xiàn)實化以及主體之現(xiàn)實化，尤為重要的是犯罪行為及其背后的潛在的人格體系。因而不能將行為與人格進行分離，而只論述行為，更應該考察行為責任的背后受素質(zhì)與環(huán)境的影響而形塑之人格。因此，人身危險性主要是因犯罪嫌疑人的自身因素而給社會造成的危險性。包括犯罪嫌疑人犯罪前、犯罪中，犯罪后的各種表現(xiàn)，均系犯罪嫌疑人品格決定的表現(xiàn)。

我國《規(guī)定》第六條、第七條、第八條、第九條中，“曾經(jīng)自殺、自殘或者逃跑的”“曾經(jīng)對被害人、舉報人、控告人實施打擊、要挾、迫害等行為的”“曾因危害國家安全、公共安全或者社會秩序受到刑事處罰或者行政處罰的”;條文中出現(xiàn)大量諸如“曾經(jīng)”這樣的表述，《規(guī)定》第五條中，“有吸毒、賭博等惡習的;以犯罪所得為主要生活來源的”等諸如此類的表述，均系有關(guān)犯罪嫌疑人的品行名譽、行為習慣、前科劣跡之規(guī)定，實際上都是犯罪嫌疑人的品格的體現(xiàn)。

我國對證據(jù)種類有著嚴格的要求，證據(jù)必須屬于法律規(guī)定的八種證據(jù)形式，學者稱為封閉式分類，亦即在法律上把全部的證據(jù)材料劃分為幾個種類，并賦予其證據(jù)資格，沒有被納入這些類別的材料就不能作為證據(jù)。⑤而證明社會危險性的品格證據(jù)，并不屬于刑事訴訟法規(guī)定的合法證據(jù)形式，從證明力的角度分析，品格證據(jù)與證明案件事實亦無直接關(guān)聯(lián)，需要通過基礎的事實一步一步的推定嫌疑人是否有社會危險性，這是對未來可能性的證明，而刑事案件的證明是對已經(jīng)發(fā)生的事實的證明，這種特殊的證明方式?jīng)Q定了在用品格證據(jù)證明社會危險性時，不需要遵守嚴格的證據(jù)形式和證據(jù)的直接關(guān)聯(lián)性，“只要是客觀存在并與待證事實相關(guān)，能夠幫助裁判者形成認知的材料均可作為證據(jù)使用?！雹薜瞧犯褡C據(jù)還必須確保其真實性和合法性，否則是不可以作為證明社會危險性的證據(jù)使用。在英美國家，有著嚴格的證據(jù)規(guī)則，但是對羈押必要性的證明并不需要去遵守這些證據(jù)規(guī)則，對于羈押必要性的證據(jù)推定是合法的。同時，在英美國家，既重視案卷中的證據(jù)，也重視案外的材料。學者們認為，我國在證明社會危險性的證明中適度的降低對證據(jù)的要求，擴大證據(jù)的范圍，更有利于社會危險性的證明。

三、逮捕的社會危險性之證據(jù)的調(diào)查程序

根據(jù)《規(guī)定》第3條的規(guī)定，對于逮捕的犯罪事實已經(jīng)能說明其具有社會危險性的，不需要對社會危險性進行調(diào)查，只需要對社會危險性進行說明。對于證明犯罪事實的證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人危險性的，公安機關(guān)應當收集、固定犯罪嫌疑人是不是有社會危險性之證據(jù)。司法實踐中，公安機關(guān)受傳統(tǒng)辦案觀念的影響，主要注重的是收集證明犯罪事實的相關(guān)證據(jù)，而忽視了收集證明社會危險性的證據(jù)。大多數(shù)公安機關(guān)收集犯罪嫌疑人社會危險性的證據(jù)時，主要是收集犯罪嫌疑人的有犯罪前科或違法行為的事實，因為收集這些證據(jù)較收集其它證據(jù)而言比較方便，而對于證明犯罪嫌疑人社會危險性的其它證據(jù)，一方面受傳統(tǒng)觀念的影響，另一方面這些證據(jù)的收集耗時耗力，程序比較繁瑣，而我國的公安機關(guān)提起逮捕的時間較短，所以實踐中，很多公安機關(guān)忽視這些社會危險性證據(jù)的收集。

在刑事訴訟法中，受前蘇聯(lián)證據(jù)學之影響，我國信奉取證主體合法性理論，也就是說只有法定的行使刑事訴訟職權(quán)的國家專門機關(guān)，即公、檢、法機關(guān)的工作人員收集的證據(jù)材料，才是證據(jù)。私人收集之證據(jù)材料，不能直接作為證據(jù)使用，只有經(jīng)過法定程序轉(zhuǎn)化之后，才可以作為證據(jù)使用。⑦由于公安機關(guān)的缺位，近幾年，有學者建議，把中立第三方服務機構(gòu)的評估報告，作為判斷犯罪嫌疑人有無社會危險性之重要參考依據(jù)，即由審前的中立第三方服務機構(gòu)，在了解犯罪嫌疑人個人情況、家庭情況、經(jīng)濟狀況、收入情況等情況的基礎上，運用心理學、犯罪學、社會學等學科知識對其是否有社會危險性進行評估。這在一定的程度上，可以彌補公安機關(guān)收集證據(jù)的不足。英美等國已建立較完善的社會危險性調(diào)查制度，即由獨立于司法機關(guān)的第三方機構(gòu)負責收集犯罪嫌疑人的有關(guān)信息，對其是否有社會危險性提出建議。

四、逮捕社會危險性之證明標準

所謂證明標準，通常是指運用證據(jù)證明所要達到之要求或者水平。逮捕的社會危險性是檢察機關(guān)運用證據(jù)證明是不是達到證明之要求。有關(guān)社會危險性的證明究竟該采取哪一種證明標準，理論上存在分歧。有論者主張優(yōu)勢證據(jù)標準，也有論者采取合理根據(jù)證明標準，還有論者倡導高度蓋然性證明標準。立法者與司法者都希望，證明標準的設置能具有保障犯罪嫌疑人的人權(quán)和控制犯罪的功能。因而理想的證明標準模式是，要做到保障人權(quán)與追訴犯罪兩者之間的平衡。倘若社會危險性的證明標準要求過低，則會使逮捕的功能異化，勢必侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán);也有學者提出，倘若社會危險性證明標準設置過高，偵查機關(guān)就很難承受，可能會出現(xiàn)大量案件不易達到證明標準，從而沒法采取必要的逮捕措施，很難做到有效地繼續(xù)偵查，或者說會導致社會危險的證明愿望落空。⑧

通常認為優(yōu)勢證據(jù)標準、合理根據(jù)證明標準，系較低證明標準。按照優(yōu)勢證據(jù)標準之要求，犯罪嫌疑人的社會危險性的可能性大于沒有社會危險性的可能性，如果用概率表示就是社會危險性是50%以上，適用優(yōu)勢證據(jù)標準，一般都是有深刻的對抗制訴訟文化背景，近幾年，我國雖然開始了逮捕的訴訟化改革，但并沒有形成控辯平等對抗的模式。同時在美國等國家，為了更好的保護犯罪嫌疑人的權(quán)利，設置了一整套完整的逮捕救濟制度。我國雖有羈押必要性審查制度，但并沒有建立一套完整的司法救濟體制。根據(jù)比例原則的要求，刑事強制措施不光是為了保障訴訟程序的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃避偵查起訴，而且還要保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。因此在采取各種強制措施時，要盡量選擇對犯罪嫌疑人的權(quán)利侵害最小的。選擇適用何種強制措施應當與社會危險性嚴重程度以及妨害刑事訴訟行為的大小相適應。但是司法實踐中的“以捕代偵”“一捕了事”“構(gòu)罪即捕”等做法都是對比例原則的違背。比例原則是少捕慎捕精神的體現(xiàn)，這與我國《規(guī)定》的精神是一致的。所以采取較低的優(yōu)勢證據(jù)標準，不利于保護被追訴人的利益，無法遏制逮捕的適用，會導致逮捕率的上升。同時社會危險性的證明屬于程序法事實方面的證明，勿需采取與定罪量刑同樣的證明標準，即“排除合理懷疑”的證明標準。應該采取較高的證明標準，亦即該證明標準，既要高于優(yōu)勢證據(jù)標準，但又要低于排除合理懷疑的證明標準。換言之，對逮捕社會危險性的證明應達到高度蓋然性的證明標準。

注釋：

①⑧孫謙.司法改革背景下逮捕的若干問題研究[J].中國法學，2017（3）：22-48.

②[日]松尾浩也著.張凌，譯.日本刑事訴訟法（下卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2005：12.

③林鈺雄，楊云驊，賴浩敏.嚴格證明的映射：自由證明法則及其運用[J] .國家檢察官學院學報，2007（5）：4-7。

④閔春雷.嚴格證明與自由證明新探[J].中外法學，2010（5）：684-697.

⑤龍宗智.證據(jù)分類制度及其改革[J].法學研究，2005（5）：86-95.

⑥楊依.我國審查逮捕程序中的“準司法證明”——兼論“捕訴合一”的改革保障[J].東方法學，2018（6）：122-131.

⑦萬毅.逮捕程序若干證據(jù)法難題及其破解——法解釋學角度的思考[J].西南民族大學學報（人文社會科學版），2015（2）：83-91.