齊志龍 黃牧晨

摘 ?要：電子商務(wù)的飛速發(fā)展，引起了大量的互聯(lián)網(wǎng)民商事糾紛，傳統(tǒng)的糾紛解決機制在新的形勢下遇到了諸多困境，在線糾紛解決機制（ODR）已成為電子商務(wù)糾紛處理的重要方式。該文以淘寶爭議處理機制和電子司法模式為例，分析兩者的運行模式、優(yōu)勢和困境，以及所面對的法律問題，實現(xiàn)淘寶爭議處理機制等在線糾紛解決平臺與電子商務(wù)法庭模式有效銜接，促進兩者的良性互動和深度融合， 從而為ODR在我國有序發(fā)展提供法治保障。

關(guān)鍵詞：ODR ?大眾評審 電子司法 ?前置程序 ?銜接機制

中圖分類號：F724.6;F49 ? 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3791（2019）10（b）-0184-03

1 ?新型在線糾紛解決機制（ODR）——以淘寶爭議處理機制（大眾評審制度）為例

ODR（Online Dispute Resolution）即在線糾紛解決機制，是借助電子通信和其他信息和通信技術(shù)解決爭議的一種機制。ODR具有開放性、經(jīng)濟性、公平性、靈活性、相對較弱的對抗性等特點，其主要手段是在線調(diào)解和裁決[1]，是解決電子商務(wù)爭端的有效途徑。

淘寶網(wǎng)作為電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的行業(yè)巨頭，其所需處理糾紛量最大。據(jù)不完全統(tǒng)計，淘寶2010年總共處理的維權(quán)糾紛是216萬起，同年人民法院共審結(jié)一審民事案件597.7萬件。淘寶處理的糾紛相當(dāng)于人民法院審理的民事案件的1/3[2]。為了應(yīng)對每年數(shù)百萬件糾紛，淘寶推出了大眾評審制度，該制度是淘寶引入社會力量解決糾紛的一種創(chuàng)新，即買家或賣家滿足一定的信譽資格條件都可報名成為大眾評審員，其糾紛解決模式也發(fā)展成為“在線協(xié)商—大眾評審-平臺介入”三層次：買家和賣家一旦產(chǎn)生糾紛，雙方可以自行協(xié)商解決，若雙方協(xié)商無果，買家有權(quán)選擇淘寶介入或大眾評審員裁決，當(dāng)然淘寶有權(quán)視爭議內(nèi)容自主決定交由大眾評審員進行判斷。若選擇大眾評審制，則由淘寶隨機挑選31人組成評審團進行少數(shù)服從多數(shù)的裁決處理，若支持任何一方的評審員達到16人以上，構(gòu)成有效判定，交由淘寶執(zhí)行;若支持任何一方的評審員均不足16人，則構(gòu)成無效判定，由淘寶介入處理。在該機制中，對評審員實行回避制度，評審員不能參與與自身或者關(guān)聯(lián)店鋪有關(guān)案例的判定，一旦發(fā)現(xiàn)即失去評審員資格，且每一位評審員均無法看到當(dāng)前案件投票的結(jié)果，排除了其他大眾評審員投票的干擾，保證了其思考的獨立性。2014年淘寶共有737204個案例得到解決，共有416452位評審員參與了判定工作，大眾評審處理的案例反彈率一直低于淘小二處理的案例反彈率。

相較于傳統(tǒng)的糾紛解決機制，淘寶的大眾評審機制在解決糾紛時候優(yōu)點明顯。

1.1 便捷經(jīng)濟高效

在淘寶爭議處理機制中，足不出戶即可處理爭端，不需面臨一大堆繁瑣程序，只需要一臺上網(wǎng)電腦就足夠了。且買家和賣家不用就其糾紛解決向淘寶支付任何費用，只需要在淘寶爭議處理平臺陳述自己的意見，提交相關(guān)的證據(jù)，淘寶客服或大眾評審員將以中立者身份裁斷糾紛，在一定程度上避免了交易雙方的直接對抗，會以更理性的態(tài)度去解決糾紛。

1.2 執(zhí)行力強

淘寶具有一套自動執(zhí)行機制，相較于其他交易平臺，具有第三方托管系統(tǒng)即支付寶，支付寶提供的第三方信用擔(dān)保服務(wù)，在買家確認(rèn)收貨后或爭議解決之前，支付寶不會將交易款項劃付給賣家。并且淘寶要求買家簽署消保協(xié)議，按照協(xié)議約定交納保證金以保證其正規(guī)經(jīng)營，一旦違規(guī)或侵犯買家利益，淘寶有權(quán)將其保證金向買家賠付。另外，淘寶對賣家有信任標(biāo)記和聲譽管理系統(tǒng)，對賣家的違規(guī)行為，采取查封賬號、信譽等級降低、下架商品、警示公告、關(guān)閉店鋪等處理手段，從而將違規(guī)賣家驅(qū)逐出市場[3]。淘寶網(wǎng)正是憑借自動執(zhí)行機制以及對交易支付方式的控制，定紛止?fàn)?，充分確保了淘寶爭議處理機制的執(zhí)行力。

2 ?電子司法模式——以浙江電子商務(wù)法庭試點為例

電子司法是指司法活動的數(shù)字化和電子化，主要依賴于電子信息的形式呈現(xiàn)司法活動的法律場景[4]。電子法庭，也稱為虛擬法院、無紙化法院或“安全數(shù)字化程序”，是一個無需實際法院建筑的糾紛解決機構(gòu)，它運用信息技術(shù)在虛擬空間設(shè)置網(wǎng)站，通過數(shù)字技術(shù)等進行訴訟程序。浙江電子商務(wù)法庭正是為響應(yīng)淘寶等電商平臺大量解決電子商務(wù)糾紛之形勢應(yīng)運而生，這是我國司法第一次運用在線糾紛機制解決電子商務(wù)糾紛的新嘗試。其中濱江法院是浙江法院電子商務(wù)網(wǎng)上法庭試點法院之一，濱江法院2015年首次開庭就審理了兩起侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件，雙方當(dāng)事人及其代理人在網(wǎng)上法庭參加了庭審，從身份確認(rèn)到質(zhì)證、辯論等程序都通過在線操作完成，對于訴訟文書也以電子方式進行了送達。浙江電子商務(wù)法庭不再是對法院信息化建設(shè)的“小修小補”，而是法院審判方式和工作方式的一場深刻變革，其優(yōu)點也是簡便高效，節(jié)省大量訴訟成本，有助于提升法院工作整體水平。

3 ?淘寶爭議處理機制與電子商務(wù)法庭銜接機制設(shè)計

3.1 淘寶爭議處理機制的銜接困境

淘寶網(wǎng)作為國內(nèi)ODR制度的首創(chuàng)者，取得了很好的效果，其提供的與爭議有關(guān)的在線服務(wù)和消費者保障機制，增強了用戶在線交易的信心，體現(xiàn)了令人稱道的實踐創(chuàng)新力。但根據(jù)現(xiàn)行的《淘寶平臺爭議處理規(guī)則》第104條、第114條的規(guī)定，淘寶在處理爭議期間，任何一方要求按司法途徑解決的，淘寶即中止處理爭議;買家或賣家對淘寶的處理有異議的，可向人民法院起訴，最終以人民法院的裁判結(jié)果為終局性裁判，即淘寶所作裁決實質(zhì)系一種無拘束力的裁決，而目前世界各國ODR中占主導(dǎo)地位的裁決方式均為無拘束力裁決，這主要是因為ODR本身的程序不嚴(yán)格，裁決者也非法律專業(yè)人員。但在另一方面，由于其是一種無拘束力的裁決，任何一方都可以在淘寶爭議處理期間或處理結(jié)果后，以不服為由向線下法院提起訴訟，如果沒有一個合理的銜接機制和制度保障，又將陷入網(wǎng)上爭議由傳統(tǒng)訴訟解決的困局，反而使得糾紛久拖不決，耗費當(dāng)事人大量的時間成本和精力、金錢成本，增加當(dāng)事人的訴累。

3.2 從淘寶爭議處理機制走向電子商務(wù)法庭

我國應(yīng)盡快建立統(tǒng)一的在線糾紛解決機制，實現(xiàn)淘寶爭議處理機制等在線糾紛解決平臺與電子商務(wù)法庭審判模式有效銜接，促進兩者的良性互動和深度融合，充分發(fā)揮兩者優(yōu)勢，使得網(wǎng)上糾紛絕大部分網(wǎng)上解決，少部分線下訴訟。筆者認(rèn)為，不斷完善ODR在我國的發(fā)展，可以從以下兩個面著手。

3.2.1 淘寶爭議處理機制作為電子商務(wù)法庭的前置程序

可以通過立法或其他方式明確規(guī)定，淘寶等網(wǎng)絡(luò)平臺的爭議處理機制作為電子商務(wù)法庭的前置程序，即在淘寶等交易平臺發(fā)生糾紛的，其首先必須通過該平臺提供的內(nèi)部糾紛解決機制進行，該程序是其必經(jīng)程序，如果對裁決或調(diào)解不服，才能向電子商務(wù)法庭起訴。這將一大部分電子商務(wù)糾紛通過其他網(wǎng)絡(luò)平臺予以化解，篩選糾紛，對真正有爭議的、雙方分歧較大的案件由電子商務(wù)法庭處理，使得簡繁分流，多層次化解糾紛，更合理有序，也更有利于電子商務(wù)法庭作為ODR機制最后一道程序發(fā)揮其應(yīng)有的保障功能。

3.2.2 電子商務(wù)法庭作為淘寶等交易平臺的糾紛解決機制的最后司法審查手段

首先，電子商務(wù)法庭在認(rèn)定事實方面比淘寶等交易平臺的糾紛解決機制更具優(yōu)勢。在訴訟中，法官認(rèn)定事實是根據(jù)其判案經(jīng)驗，針對案子的不同情況可對舉證責(zé)任進行分配，且查明事實的手段有鑒定意見、證人證言、視聽資料、勘驗筆錄等方式，更能接近糾紛的真相;而淘寶爭議處理機制在查明事實時，主要依賴于買家或賣家陳述、阿里旺旺聊天記錄、實物發(fā)票圖片、物流類憑證、檢測憑證，其運用手段有限，而且淘寶客服和大眾評審員終究不是專業(yè)的法律人員，根據(jù)《淘寶平臺爭議處理規(guī)則》第30條的規(guī)定，淘寶是依據(jù)普通人的認(rèn)知水準(zhǔn)日常經(jīng)驗依據(jù)等證據(jù)做出糾紛責(zé)任的歸屬認(rèn)定及糾紛調(diào)處的結(jié)論，其并不對證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、完整性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，而是由買賣雙方負(fù)責(zé)。因此，淘寶在認(rèn)定事實上難免有所偏差，再加上糾紛數(shù)量大，所認(rèn)定的事實的準(zhǔn)確性也會受到影響，故需要司法審查的適當(dāng)介入和規(guī)制。其次，電子商務(wù)法庭在適用法律方面比淘寶等交易平臺的糾紛解決機制更專業(yè)。按照淘寶爭議處理機制，可以采取的處理方式有退貨、退款、修理、更換、重作，但對其他違約責(zé)任的承擔(dān)方式，如減少價款、賠償損失、支付違約金、懲罰性賠償金等，淘寶很難實際操作，也缺乏操作的條件，比如因產(chǎn)品質(zhì)量問題導(dǎo)致人身財產(chǎn)損失時，淘寶很難根據(jù)雙方的違約程度，以人身損害賠償計算標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確計算損失，達到買賣雙方的心理預(yù)期;也很難判斷某些瑕疵是否構(gòu)成根本性違約，如不構(gòu)成根本性違約所采取的減少價款處理方式如何把握;也很難判斷賣家哪些條款是格式條款，哪些是一般免責(zé)條款或絕對免責(zé)條款;此外，淘寶也沒有將《消費者權(quán)益保護法》中的3倍罰則和《食品安全法》的10倍罰則的救濟方式予以運用，買家如主張此法定賠償事宜，只能向電子商務(wù)法庭起訴。以上種種都是淘寶在適用法律方面的局限性，也是ODR機制所普遍面對的問題。

筆者認(rèn)為，實踐中淘寶爭議處理機制和電子商務(wù)法庭的銜接上應(yīng)注意以下幾個方面：（1）除《淘寶爭議處理規(guī)則》第27條的例外情形可直接向電子商務(wù)法庭起訴外，其他情形都應(yīng)該由淘寶或大眾評審員先進行處理并裁決;（2）淘寶在處理爭議過程中，任何一方都不能提出要求中止處理爭議而尋求司法途徑，只能在淘寶做出最終裁決結(jié)果后，向電子商務(wù)法庭起訴，這就要求對現(xiàn)行的《淘寶平臺爭議處理規(guī)則》第104條進行修改;（3）如果雙方同意自己協(xié)商解決或雙方都同意在線下法院起訴，我們應(yīng)予準(zhǔn)許;（4）對雙方自行協(xié)商或通過淘寶調(diào)解協(xié)議反悔或未履行的，由于在法律上該類調(diào)解協(xié)議并無強制執(zhí)行力，一方仍可直接向電子商務(wù)法庭起訴，只要該調(diào)解協(xié)議不違反自愿的原則，不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，電子商務(wù)法庭都應(yīng)予以確認(rèn);（5）對淘寶的裁決和調(diào)解不服，應(yīng)在合理期限內(nèi)起訴，最長以不能超過訴訟時效為限;（6）對淘寶的裁決和調(diào)解不服，向電子商務(wù)法庭起訴的，不影響淘寶的執(zhí)行。

3.3 “五階段”網(wǎng)上糾紛爭議機制

具體來說，將淘寶爭議處理機制與電子商務(wù)法庭有效融合，應(yīng)分5個階段。

第一階段：協(xié)商調(diào)解。

買賣雙方一旦在網(wǎng)上產(chǎn)生爭議，淘寶會給予雙方一定的“冷靜期”時間進行協(xié)商，如果自行協(xié)商達成退款、退貨、減少價款或賠償協(xié)議的，淘寶會依據(jù)雙方達成和解協(xié)議內(nèi)容，通知支付寶公司操作相應(yīng)的交易款項和保證金。如果雙方未達成協(xié)議的，則進入淘寶調(diào)解程序。目前，《淘寶爭議處理規(guī)則》沒有對在線調(diào)解的方式做出規(guī)定。筆者認(rèn)為，淘寶爭議處理機制應(yīng)當(dāng)引入在線調(diào)解程序，許多爭議經(jīng)過淘寶客服在線調(diào)解就能得到化解，不需進入裁決程序，大大減輕大眾陪審團的負(fù)擔(dān)。

第二階段：淘寶或大眾評審員的裁決。

無論是淘寶客服或者評審員都非專業(yè)法官，都是通過當(dāng)事人的陳述和證據(jù)，依據(jù)生活經(jīng)驗和交易習(xí)慣進行裁決，這就需要淘寶在實踐中對其爭議處理機制發(fā)現(xiàn)的問題及時進行糾正，加強監(jiān)管，對其行為準(zhǔn)則《淘寶爭議處理規(guī)則》和《大眾評審公約》不斷完善修正。對淘寶客服而言，一方面對其業(yè)務(wù)能力進行培訓(xùn)，另一方面應(yīng)加強對其監(jiān)管，為預(yù)防淘寶客服以其職務(wù)行為謀取私利，收取賄賂，淘寶應(yīng)積極引入社會化力量，完善買賣雙方對客服糾紛解決的反饋評價機制，以促使淘寶客服做出更加合理的裁決。

第三階段：電子法庭評估。

買賣雙方對裁決不服的，賣家或買家均可點擊淘寶等互聯(lián)網(wǎng)交易平臺提供的鏈接，即向電子商務(wù)法庭提起訴訟，由電子系統(tǒng)自動適配有管轄權(quán)的電子商務(wù)法庭受理訴訟，則訂單所對應(yīng)的所有信息、上傳的證據(jù)以及淘寶的處理流程和結(jié)果，全部自動帶入電子商務(wù)法庭系統(tǒng)。在此該階段，通過人工或電子智能自動化在線分流平臺，引導(dǎo)當(dāng)事人對其所提請求進行分類，明白其權(quán)利和義務(wù)，對其在法律范圍內(nèi)所能獲得的賠償進行預(yù)先評估，并提供適當(dāng)?shù)膮⒖家庖?，促使雙方達成協(xié)議。在該階段，我們可以借鑒英國網(wǎng)上法院的自動化談判系統(tǒng)，采用“盲目報價”的方式解決爭議，即當(dāng)事人通過自動化談判系統(tǒng)出價還價，提出要約、反要約，但不公開各自的底線，當(dāng)爭議方的報價進入雙方同意的范圍，也就是雙方可以達成妥協(xié)的協(xié)議區(qū)間，系統(tǒng)即對兩個報價進行合理折中，促成雙方達成協(xié)議[5]。

第四階段：電子法庭調(diào)解。

該階段由在線調(diào)解員根據(jù)當(dāng)事人陳述協(xié)助雙方調(diào)解，若有必要可通過語音聊天室、電話會議設(shè)施進行調(diào)解，促使雙方達成協(xié)議，一旦達成協(xié)議即具有強制執(zhí)行力。筆者認(rèn)為，電子商務(wù)法庭需要配備充足的、有經(jīng)驗的調(diào)解員以保證該階段發(fā)揮作用。以后的發(fā)展趨勢是，由電子法院為主導(dǎo)，淘寶等互聯(lián)網(wǎng)在線糾紛解決平臺協(xié)助電子法院以互聯(lián)網(wǎng)方式聚合集成各類培訓(xùn)資源，根據(jù)數(shù)據(jù)分析結(jié)果設(shè)計培訓(xùn)課程，有針對性地提升電子司法調(diào)解員和淘寶等客服調(diào)解員的業(yè)務(wù)能力。

第五階段：電子法庭審判。

如果電子法庭調(diào)解不成，案件都會提交給法官，人工智能系統(tǒng)進行同案推送，提供可能的判決方案，供法官參考。法官通過書面形式了解雙方的請求，根據(jù)雙方提供的證據(jù)，明確雙方爭議的焦點和索賠要點，縮小問題范圍，依據(jù)法律的規(guī)定作出判決。由于網(wǎng)上購物糾紛的訴訟標(biāo)的多為小額標(biāo)的，既然我國對于標(biāo)的額較小的案件規(guī)定了小額訴訟制度，現(xiàn)在完全可以引入網(wǎng)上法院，小額訴訟程序簡單，一審終審，大大提高了訴訟效率。而對爭議標(biāo)的較大或使用法律復(fù)雜的案件，必要時采用視頻或電話會議進行審理。

4 ?結(jié)語

植入大眾評審機制作為電子法庭前置程序，將二者融合銜接，充分利用科技創(chuàng)新手段，通過“協(xié)商（調(diào)解）—裁決—評估—調(diào)解—審判”5個階段，實現(xiàn)兩平臺的無縫對接，每一個步驟都能篩選或過濾糾紛，上一步驟能解決的糾紛就不留給下一步驟解決，盡最大可能使得大部分電子商務(wù)糾紛在前二階段或前四階段化解，提高辦案效率，節(jié)約訴訟成本。

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