【摘要】20世紀中葉以來，隨著社會生產、生活日趨現代化，危險源的增多，企業(yè)社會行為造成嚴重后果的可能性大幅度增加，于是當今許多國家的立法，基于變事后預防、消極懲罰為事前預防、積極懲罰的立法政策之考慮，提出了更高的預防義務和更嚴苛的注意義務。在風險社會理論的影響下，企業(yè)壟斷司法也對行為人提出更低的認定標準。因此，在規(guī)避壟斷的高發(fā)與高要求下，企業(yè)在應對壟斷風險上也應注意全面性、提前性與專業(yè)性。具體要從建立健全的合規(guī)體系、開展企業(yè)壟斷內部培訓、注重行業(yè)自律與企業(yè)自查行為相結合、從容應對民事訴訟、提升企業(yè)核心競爭力這五個方面防范風險。

【關鍵詞】壟斷風險

一、風險社會下的壟斷風險的集中體現

進入工業(yè)化時代以來，人類的理性得到了完全的釋放，甚至一度出現“理性萬能”的思潮，但人類在逐步擺脫自然主宰時又發(fā)現被新的風險所包圍，技術應用的風險、制度崩潰的風險、受到司法限制的風險等開始威脅人類社會。風險社會的客觀性也體現在企業(yè)的反壟斷風險角度，下圖是關于2007年至2018年十年間關于壟斷訴訟案件的數量，集中反映了企業(yè)壟斷風險的廣泛性與廣發(fā)性。

二、企業(yè)規(guī)避壟斷的法理依據

反壟斷法對企業(yè)的密切監(jiān)管是反壟斷法為各國企業(yè)發(fā)展設定的警戒線，也是對中小企業(yè)設定的保護傘以及對經濟平穩(wěn)設定的護航燈。反壟斷法是為規(guī)制這種反市場良性競爭的做法而應運而生，最早于19世紀產生于美國托拉斯組織。發(fā)展至今，反壟斷法以維護和促進競爭為宗旨，為各個企業(yè)提供了法律保障。以下從壟斷的具體方面的司法認定角度具體闡述其法理依據。

（一）壟斷協議的規(guī)定與司法認定

壟斷協議是指兩個或兩個以上的企業(yè)就實施控制市場﹑聯合定價﹑聯合抵制等意在限制競爭的共同意思表示。實踐中對縱向壟斷協議的認定，不能僅以經營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉售價格協議為準，而需要進一步考察此等協議是否具有排除、限制競爭效果。

（二）濫用市場支配地位的規(guī)定與司法認定

市場支配地位的確切含義應為經營者在相關市場所擁有的對商品價格﹑數量或其他條件的控制地位，或阻礙、影響潛在經營者跨入相關市場的市場地位。濫用市場支配地位可表現為不公平交易價格﹑掠奪性定價﹑拒絕交易﹑強制交易﹑搭售﹑價格歧視等類型。實踐中，以搭售為例，構成反壟斷法所禁止的搭售行為，需要滿足以下條件：經營者在相關市場內具有支配地位;經營者利用在相關市場內的支配地位進行搭售或者在交易時附加其他不合理的交易條件;經營者搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件缺乏正當理由。

（三）經營者集中的規(guī)定與司法認定

經營者集中指經營者之間的合并，或對其他經營者進行控制和影響的能力。集中有好有壞。好的方面指大企業(yè)更有利于規(guī)模經濟的實現，節(jié)約生產成本，形成良好的世場競爭力，不好的方面是指其會因控制產品的質量數量和價格而干擾市場競爭，反而會對市場經濟的發(fā)展形成阻礙。司法實踐中要根據企業(yè)的經營范圍、市場的準入機制、企業(yè)的性質、對企業(yè)相關配套行業(yè)的聯合發(fā)展、企業(yè)的銷售渠道與方式等綜合認定。

（四）行政壟斷的規(guī)定與司法認定

行政壟斷，是行政機濫用行政權力對市場資源合理利用和流動所作的違反市場經濟規(guī)律限制的現象。行政壟斷是我國地方保護主義的頑疾，在政府襁褓式的保護下的本地企業(yè)不經市場優(yōu)勝略汰的鍛煉，在企業(yè)競爭力上只會裹步不前。外地中小企業(yè)面對本地行政機關規(guī)定的嚴格準入標準和其他標準，只能退而求其他。實踐中要認定構成濫用行政權力首先要確立實施主體是行政機關或法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。另外，還需區(qū)分合法的行政行為、合法的商業(yè)授權行為以及濫用行政權力插手經濟的違法行為。

三、企業(yè)規(guī)避風險的具體路徑

（一）建立健全的合規(guī)體系

建立健全的合規(guī)體系是規(guī)避風險的打頭陣。企業(yè)應首先樹立防范壟斷風險的意識，建立完備的合規(guī)體系，要有專門的機構、部門及專業(yè)人員從事合規(guī)業(yè)務，另外，要有專門的法務工作規(guī)范以及具體處理條例。還要有詳盡的合規(guī)手冊，以簡明易懂的方式提示可能出現的每一個反壟斷法風險。

（二）開展企業(yè)壟斷內部培訓

開展企業(yè)壟斷內部培訓是規(guī)避風險的長明燈。企業(yè)自身的法務部的專業(yè)人員或者以各種形式聘請或者邀請的知名專家、執(zhí)法機構人員或律師承擔培訓工作。定期培訓，長期培訓，集中式培訓，抽調式的遠程培訓等等均可。培訓應針對壟斷風險的具體表現、法律后果、一般預防措施以及具體行業(yè)規(guī)范等。

（三）注重行業(yè)自律與企業(yè)自查行為相結合

行業(yè)自律與企業(yè)自查行為相結合是壟斷風險防范的主力軍。行業(yè)協會應該發(fā)揮自律職能，制定行業(yè)標準與指導規(guī)范，加強從業(yè)人員和中介機構的自律管理.監(jiān)督執(zhí)業(yè)行為，進行自律懲戒等，積極發(fā)揮行業(yè)自律作用。企業(yè)還應該有發(fā)現自己違規(guī)行為的警覺措施，通過自查，建立內部的風險反饋機制，即在發(fā)現企業(yè)行為可能存在反壟斷法風險時，通過正常的渠道和方式去反饋與評估風險。當排查出風險系數高的行為后，對這一行為的后續(xù)處理也應做到提前預防。

（四）從容應對民事訴訟

從容應對訴訟是風險防范的最后防線。反壟斷法是極為專業(yè)的法律制度，很多壟斷行為看起來簡單，但實際認定中會有很多專業(yè)與細節(jié)問題，企業(yè)很難了解。所以，對某些面臨較大反壟斷風險的企業(yè)來說，與行業(yè)和學界專家保持適度的聯系、仔細整理體現合法行為的證據，可在最壞的情況下將損失降到最低。這種情況下，就算企業(yè)已經陷入反壟斷訴訟之中，也可嘗試借助證據鏈條不完整或者專家證人制度扭轉局勢。

（五）提升企業(yè)核心競爭力

完全競爭條件下，任何企業(yè)都不得不面對競爭，這也是商品經濟的本質特點之一。在市場經濟條件下，有效提升企業(yè)核心競爭力，將企業(yè)風險降到最低。

首先，要在企業(yè)戰(zhàn)略定位及目標搜尋上下足功夫，應明察市場變化，審視自身資源及弱點。其次，在做出市場行為之前，最好要讓專業(yè)機構展開客觀的調查，做到信息準確而充分。另外，對對方企業(yè)的全方位的了解也頗為重要。不但對對方企業(yè)文化、企業(yè)行徑、企業(yè)政治意識形態(tài)的認同等有深入的了解，對其產品的市場發(fā)展力、市場的凝聚力都需要深入的了解，《孫子兵法》講到：“善勝者，勝于易勝者也”。

參考文獻：

[1]于志剛.風險刑法不可行[J].法商研究，2011（4）：5.

[2]畢云飛.試論西奧多·羅斯福的反托拉斯思想及實踐[J].山東師范大學，2012：25.

作者簡介：

張舒（1987-），女，漢族，河南周口人，碩士，中國生物技術股份有限公司，研究方向：經濟法，反壟斷反不正當競爭。