谷佳杰

新中國成立70年來，訴訟調(diào)解在我國國家治理體系和糾紛解決機制中占據(jù)著顯要位置，通常被當(dāng)作貫徹黨的政策、實現(xiàn)社會管理和爭取政治合法性的有效手段(1)吳英姿：《“調(diào)解優(yōu)先”：改革范式與法律解讀——以○市法院改革為樣本》，《中外法學(xué)》2013年第3期。。它不僅是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)創(chuàng)制的司法傳統(tǒng)和經(jīng)驗，更是當(dāng)前司法實踐中備受重視的糾紛解決機制?，F(xiàn)行立法將訴訟調(diào)解定位于同審判并行的審判運行方式，并作為民事訴訟法的基本原則加以規(guī)定，司法解釋還對訴訟調(diào)解建構(gòu)了具體的操作規(guī)則，而對訴訟調(diào)解進行總體規(guī)劃和理念指導(dǎo)的司法政策，更是始終貫穿和踐行于訴訟調(diào)解實踐之中。本文特以訴訟調(diào)解為視角，從其70年歷史變遷過程來對司法政策與訴訟調(diào)解率之量變關(guān)系進行考察，探究司法政策對法院審判權(quán)與當(dāng)事人行為選擇的影響，從而力圖建立理性行為選擇的調(diào)解機制來進一步完善我國的訴訟調(diào)解制度。

一、訴訟調(diào)解制度70年變遷的宏觀考察

新中國成立以后相當(dāng)長一段時期內(nèi)，司法政策起著司法裁判依據(jù)的作用。隨著法治建設(shè)的發(fā)展，尤其是相關(guān)法律的制定與完善，司法政策的裁判依據(jù)作用逐漸為法律法規(guī)所取代。然而，法律與司法政策的關(guān)系，深刻地折射出一個國家在不同時期的法治與政治生態(tài)。法律的穩(wěn)定性、規(guī)范性、公正性與司法政策的變動性、價值性、功用性在當(dāng)前我國法律現(xiàn)實和政治生態(tài)之間存在共存且互補的空間(2)陳興良：《刑法的刑事政策化及其限度》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第4期。。70年來，我國在民事訴訟立法和司法政策兩個層面上對訴訟調(diào)解進行了制度建構(gòu)和理念指導(dǎo)，其大致經(jīng)歷了“調(diào)解為主”“著重調(diào)解”“自愿合法調(diào)解”“調(diào)判結(jié)合”“優(yōu)先調(diào)解”與“規(guī)范調(diào)解”六個階段的嬗變歷程。

(一)1949年到1982年：“調(diào)解為主”時期

新民主主義革命時期，革命根據(jù)地在處理訴訟案件時奉行的是“調(diào)解為主、審判為輔”的政策，這種“馬錫五審判方式”將審判與調(diào)解結(jié)合，契合了當(dāng)時特殊歷史時期的需要(3)張希坡：《馬錫五審判方式》，北京：法律出版社，1983年，第38頁。。而1949年2月的《關(guān)于廢除國民黨的〈六法全書〉與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，更是明確了政策作為法律裁判依據(jù)的地位與作用(4)中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室民訴組、北京政法學(xué)院訴訟法教研室民訴組合編：《民事訴訟法參考資料》(第一輯)，北京：法律出版社，1981年，第37頁。。在不斷總結(jié)“馬錫五審判方式”以及將調(diào)解作為人民司法建設(shè)重要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，1950年7月至8月召開的第一次全國司法會議明確提出，訴訟調(diào)解是“我國審判制度的一個必要組成部分”(5)李榮棣、唐德華：《試論我國民事訴訟中的調(diào)解》，《法學(xué)研究》1981年第5期。，由此正式奠定了我國訴訟調(diào)解的特殊地位。1956年10月，最高人民法院在《關(guān)于各級人民法院審判程序的總結(jié)》中提出了“調(diào)查研究，就地解決，調(diào)解為主”的民事審判方針。1979年2月，最高人民法院制定的《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定(試行)》再次明確規(guī)定：“處理民事案件應(yīng)堅持調(diào)解為主。凡可以調(diào)解解決的，就不要用判決，需要判決的，一般要先經(jīng)過調(diào)解”。

在當(dāng)時的背景下，“調(diào)解為主”司法政策發(fā)揮了積極的糾紛解決功能，取得了較好的政治效果與社會效果。然而，在當(dāng)時，“調(diào)解為主”司法政策卻不具有法律作為國家意志體現(xiàn)的嚴(yán)格、規(guī)范與正當(dāng)?shù)某绦?，僅僅是一種非正式的國家意志(6)齊恩平：《“民事政策”的困境與反思》，《中國法學(xué)》2009年第2期。。這在一定程度上限制了其積極功能的全面發(fā)揮。

(二)1983年到1990年：“著重調(diào)解”時期

1982年10月，新中國頒布實施了第一部《民事訴訟法(試行)》，這標(biāo)志著我國民事審判活動進入了“有法可依”的時代?！睹袷略V訟法(試行)》第6條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)著重進行調(diào)解；調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！蓖瑫r，該法在第一審普通程序中專節(jié)規(guī)定了法院調(diào)解的原則、調(diào)解書的制作和效力。因此，訴訟調(diào)解的規(guī)范依據(jù)應(yīng)當(dāng)以制定程序嚴(yán)格、效力等級更高的法律規(guī)定為準(zhǔn)，其在應(yīng)然層面上以“著重調(diào)解”原則為指導(dǎo)方針。

然而，在這一時期，在實然層面上，訴訟調(diào)解依然表現(xiàn)出“調(diào)解為主”的實踐樣態(tài)，而“著重調(diào)解”原則的行為指引作用并未彰顯。究其原因，是“調(diào)解為主”司法政策的長期奉行固化了司法實踐中法院審判權(quán)運行的“調(diào)解化”趨向，進而影響到了從1979年就開始起草的《民事訴訟法(試行)》關(guān)于訴訟調(diào)解的規(guī)定。從條文內(nèi)容來看，盡管“調(diào)解無效，應(yīng)當(dāng)及時判決”的立法規(guī)定使得在對調(diào)解的重視程度上比“調(diào)解為主”有所減輕，這表明立法者力圖調(diào)整判決與調(diào)解的關(guān)系，然而“人民法院審理民事案件，應(yīng)著重進行調(diào)解”的規(guī)定依然強調(diào)了民事案件審理中調(diào)解的優(yōu)先地位。

盡管“著重調(diào)解”只是“調(diào)解為主”的承繼和發(fā)展，但這種“從司法政策到立法規(guī)定”的變化卻具有極其重要的制度意義。司法政策的法典化詮釋了一個從“實質(zhì)合理性”到“形式合理性”的過程，表明了我國民事訴訟法律事業(yè)的發(fā)展與進步。

(三)1991年到2002年：“自愿合法調(diào)解”時期

1991年4月正式頒布實施的《民事訴訟法》對1982年《民事訴訟法(試行)》進行了全面而深入的修訂，其第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！狈蛇€規(guī)定了訴訟調(diào)解的具體操作程序，突出強調(diào)了調(diào)解的自愿性和合法性，并賦予了調(diào)解與判決同等的法律效力。

進一步看，訴訟調(diào)解原則的轉(zhuǎn)變潛隱了司法政策對法律修訂的影響與引導(dǎo)。司法實踐中，因“著重調(diào)解”盛行而出現(xiàn)了“以判壓調(diào)”“久調(diào)不決”等遲延糾紛解決的現(xiàn)象，引起了法院系統(tǒng)的高度重視。由于具有對社會活動的高度敏感性，且決策過程也比立法程序更為靈活便捷，司法政策首先發(fā)生轉(zhuǎn)變以稀釋和減弱“著重調(diào)解”的影響。調(diào)整后的司法政策歷經(jīng)不斷論證和反復(fù)實踐，進而推動了法律的調(diào)整和修訂，最終確立了“自愿合法調(diào)解”原則。

(四)2003年到2007年：“調(diào)判結(jié)合”時期

2003年2月實施的最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解，鼓勵當(dāng)事人和解。”對此，有學(xué)者指出：“這是法院多年來再次明確重申‘著重調(diào)解’，說明法院已經(jīng)清醒地認(rèn)識到司法在處理此類糾紛中的能力限度?！?11)范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，北京：清華大學(xué)出版社，2007年，第417頁。同年12月實施的最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條明確規(guī)定了簡易程序中的六類案件應(yīng)當(dāng)“先行調(diào)解”。迫于“案結(jié)事不了”的壓力，重視與強調(diào)調(diào)解成為法院處理特定民事糾紛的實踐經(jīng)驗，并進而作為妥善解決民事糾紛的良好示范逐漸推廣開來。

2003年12月的全國高級法院院長會議上，最高人民法院將“加強訴訟調(diào)解工作，提高訴訟調(diào)解結(jié)案率”作為落實司法為民的重要舉措(12)劉嶸：《樹立司法為民思想，踐行公正與效率主題——記全國高級法院院長座談會》，《人民司法》2003年第9期。。2004年11月實施的最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》在繼續(xù)強調(diào)訴訟調(diào)解價值和優(yōu)勢的同時，制定了促進調(diào)解合意達(dá)成的規(guī)則：一是賦予了法院在審判程序中更多的調(diào)解職權(quán)，如擴展了法院實施調(diào)解的階段(13)《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第1條：“人民法院對受理的第一審、第二審和再審案件，可以在答辯期滿后裁判作出前進行調(diào)解。在征得當(dāng)事人各方同意后，人民法院可以在答辯期滿前進行調(diào)解。”；二是增加了引導(dǎo)當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解的規(guī)則，如擴寬了達(dá)成調(diào)解的范圍(14)《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第9條：“調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的，人民法院可以準(zhǔn)許?！?。2006年通過的《訴訟費用交納辦法》第15條確立了“調(diào)解案件費用減半”的規(guī)定(15)《訴訟費用交納辦法》第15條：“以調(diào)解方式結(jié)案或者當(dāng)事人申請撤訴的，減半交納案件受理費?！保瑥臏p少成本的激勵角度引導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解合意。2007年3月最高人民法院公布的《關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》第2條確立了“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了”的民事審判工作指導(dǎo)方針。

在此時期，盡管民事訴訟立法上的“自愿合法調(diào)解”原則發(fā)揮著訴訟調(diào)解的應(yīng)然依據(jù)作用，然而具體影響司法實踐中訴訟調(diào)解活動的卻是一系列司法政策。從虛假陳述證券案件的“著重調(diào)解”，到簡易程序特定案件的“先行調(diào)解”，再到“判調(diào)結(jié)合”的審判方針，直至“調(diào)判結(jié)合”的司法政策，司法政策的變遷逐漸復(fù)興了訴訟調(diào)解，進而重塑了訴訟調(diào)解制度的微觀基礎(chǔ)。

(五)2008年到2012年：“優(yōu)先調(diào)解”時期

經(jīng)過一段時間的探索性實踐，“優(yōu)先調(diào)解”司法政策開始對法律修訂產(chǎn)生影響。2012年8月修正后的《民事訴訟法》在保留原有“自愿合法調(diào)解”原則和調(diào)解的專章規(guī)定之外，增加了兩條關(guān)于訴訟調(diào)解的規(guī)定，分別為第122條規(guī)定的“先行調(diào)解”和第133條“程序分流”規(guī)定中的“庭前調(diào)解”。由此可見，“優(yōu)先調(diào)解”司法政策通過立法活動上升為法律規(guī)定，其實踐價值以法典化的形式得以確立。

(六)2013年至2019年：“規(guī)范調(diào)解”時期

從70年變遷過程來看，我國的訴訟調(diào)解遵循了“司法政策出臺→立法制定→司法政策改變→法律修訂”的脈絡(luò)。司法政策因其靈活便捷的特點而總是先于立法對法院審判工作進行指導(dǎo)，而其變動不居的特質(zhì)和功用性的特征，又往往會導(dǎo)致法律的進一步修訂。由此可見，在我國的國家治理、社會治理和法律實施格局中，司法政策發(fā)揮了“轉(zhuǎn)軸”的作用，其對立法制定和法律修訂在一定程度上會產(chǎn)生重要影響。

二、訴訟調(diào)解率70年變遷的規(guī)律分析

如上所述，司法政策能夠在一定程度上影響訴訟調(diào)解的立法活動；而司法政策對訴訟調(diào)解實踐的影響效果則需要通過定量研究的路徑來予以考察，即以司法政策與訴訟調(diào)解率之量變關(guān)系的分析來印證與檢視。

表1 民事一審案件調(diào)解數(shù)據(jù)

續(xù)表1

年份相關(guān)結(jié)案數(shù)調(diào)解結(jié)案數(shù)調(diào)解率年份相關(guān)結(jié)案數(shù)調(diào)解結(jié)案數(shù)調(diào)解率1968100411缺失缺失20023245395133357441.09%196955193缺失缺失20033204664132421841.32%1970686335799384.50%20043092688133640543.21%1971916007562282.56%20053135907140112644.68%1972575924795583.27%20063175620142887245.00%197317755415214285.69%20073374351156697346.44%197422522019337485.86%20083859078189559849.12%197521215518164785.62%20094064686210152151.70%197618554115821485.27%20104271185237394255.58%197720130717356786.22%20114560894266748158.49%197823678820571086.88%20124990658300821260.28%197929797025860586.79%20135171433285130855.14%198044225738365386.75%20145601628267621147.78%198152749245675386.59%20156708136275908541.13%198262196653054385.30%20167507201279139737.18%198366286856916185.86%20178057889288531835.81%

從表1的數(shù)據(jù)來看，70年來，全國民事訴訟調(diào)解率發(fā)生了劇烈變化和顯著波動。在這期間，最高值可達(dá)到1978年的86.88%，最低值為2017年的35.81%。其中，2003年是一個重要的轉(zhuǎn)折點。在此之前的調(diào)解率呈現(xiàn)出一種先升后降的趨勢，之后的調(diào)解率則呈現(xiàn)一種緩慢上升再次下降的趨勢。根據(jù)訴訟調(diào)解的歷史流變過程，我們可以對調(diào)解率變遷趨勢的現(xiàn)象作出以下解析：

第一，1949年到1982年的“調(diào)解為主”時期，調(diào)解率均在50%以上。從1964年開始，調(diào)解率更是一直盤踞高位，且波動不大，保持在80%以上的高位水平。這反映了調(diào)解是此階段法院結(jié)案的主要方式，“調(diào)解為主”的司法政策對法院審判權(quán)運行方式產(chǎn)生了呈“正態(tài)”的積極影響。

第二，1983年到1990年的“著重調(diào)解”時期，調(diào)解率呈現(xiàn)寬幅波動的特點。從1983年到1988年，調(diào)解率一直處于高位態(tài)勢；從1988年到1991年，調(diào)解率則出現(xiàn)了顯著的下降。究其原因，一方面，在這一階段前期，法院審判工作很大程度上受到前一時期“調(diào)解為主”司法政策的延續(xù)影響，加之“著重調(diào)解”原則依然強調(diào)調(diào)解的優(yōu)先地位，使得調(diào)解率繼續(xù)維持高位運行；另一方面，20世紀(jì)80年代末的民事審判方式改革已然啟動，相關(guān)司法政策開始對“著重調(diào)解”進行反思，從而對司法實踐中的訴訟調(diào)解活動產(chǎn)生了一定程度的影響，以致這一階段后期的調(diào)解率開始下降。

第三，1991年到2002年的“自愿合法調(diào)解”時期，調(diào)解率呈現(xiàn)大幅直線下降的現(xiàn)象。這一時期，調(diào)解率從1991年的73.11%驟降為2002年的41.09%，下降了近一半?！白栽负戏ㄕ{(diào)解”原則的確立從根本上改變了訴訟調(diào)解制度，法律規(guī)定的轉(zhuǎn)向極大地影響了審判權(quán)的運行方式，同時強調(diào)當(dāng)事人自愿行使自己的訴訟權(quán)利，尤其突出了當(dāng)事人處分權(quán)對法院審判權(quán)的制約。在保障當(dāng)事人主體性地位理念的影響下，訴訟調(diào)解遭遇了前所未有的“寒冬”。

第四，2003年到2007年的“調(diào)判結(jié)合”時期，調(diào)解率開始出現(xiàn)緩慢上升的態(tài)勢。從2003年的41.32%上升到2007年的46.44%，平均每年有1%的增長幅度。這一時期，“調(diào)判結(jié)合”司法政策重新強調(diào)了訴訟調(diào)解的地位。雖然受到“自愿合法調(diào)解”原則的約束，但是司法政策在微觀層面上影響了司法實踐活動的具體開展，同時在法院內(nèi)部績效考核的助推下，訴訟調(diào)解出現(xiàn)了復(fù)興的跡象。

第五，2008年到2012年的“優(yōu)先調(diào)解”時期，調(diào)解率呈現(xiàn)出逐步上升的趨勢。調(diào)解率從2008年的49.12%，以年均超過2%的幅度逐步上升到2012年的60.28%。從確立“優(yōu)先調(diào)解”司法政策開始，最高人民法院制定實施的一系列司法政策不斷提高訴訟調(diào)解的地位。這一時期的調(diào)解率增長幅度大于2003年到2007年的“調(diào)判結(jié)合”時期，訴訟調(diào)解開始加速升溫。

第六，2013年到2019年的“規(guī)范調(diào)解”時期，調(diào)解率呈現(xiàn)出迅速下降的趨勢。調(diào)解率從2013年的55.14%下降到2017年的35.81%，年均下降幅度接近4%。自2013年以來，司法政策不斷強調(diào)保障人民的訴訟權(quán)利與加強法官的專業(yè)化建設(shè)，進而影響到訴訟調(diào)解。規(guī)范訴訟調(diào)解的司法政策強調(diào)了調(diào)解的自愿合法，使得剛興起的訴訟調(diào)解又迅速降溫。

考察我國70年的調(diào)解率變遷，從宏觀上看，以調(diào)解率上升和下降為標(biāo)準(zhǔn)，司法政策的變遷與調(diào)解率的變化是一致與同步的。因此，司法政策對訴訟調(diào)解實踐具有較大的趨導(dǎo)作用。進一步分析，訴訟調(diào)解是法院運用審判權(quán)和當(dāng)事人行使處分權(quán)協(xié)力解決紛爭之結(jié)果。然而，司法政策對審判權(quán)和處分權(quán)的趨導(dǎo)性影響卻存在著失衡現(xiàn)象。無論是重視調(diào)解還是尊重當(dāng)事人主體地位，司法政策都是通過影響法院的審判權(quán)運行方式來達(dá)到其預(yù)期目標(biāo)的，并沒有對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使產(chǎn)生太多影響。

在“調(diào)解為主”“著重調(diào)解”“調(diào)判結(jié)合”和“優(yōu)先調(diào)解”時期，重視調(diào)解的司法政策強化了法院審判權(quán)的職權(quán)作用，引導(dǎo)法院審判權(quán)運行的“調(diào)解化”趨勢，從而使調(diào)解率保持高位水平或上升態(tài)勢；在“自愿合法調(diào)解”和“規(guī)范調(diào)解”時期，民事審判方式改革突出了當(dāng)事人的主體性地位，強調(diào)當(dāng)事人的處分權(quán)和程序保障，使得法院的審判權(quán)逐漸消極與中立，司法政策稀釋與弱化了審判權(quán)運行的“調(diào)解化”傾向，從而使得調(diào)解率迅速下降。盡管我國“調(diào)審合一”的程序結(jié)構(gòu)強調(diào)與突出了調(diào)解的地位(21)唐力：《訴訟調(diào)解合意誘導(dǎo)機制研究》，《法商研究》2016年第4期。，但卻并沒有帶來當(dāng)事人對調(diào)解的“熱情”和“向往”，相反，調(diào)解率的高低，很大程度上取決于司法政策引導(dǎo)下的審判權(quán)運行方式。

三、法院內(nèi)部秩序70年變遷的邏輯分析

新中國成立以來，在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上，我國法院的人事管理比照公務(wù)員的管理體制，即“誰主管、誰負(fù)責(zé)、一級抓一級、層層抓落實”(22)王守安：《司法官職務(wù)序列改革的體制突破與司法價值》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期。。以院長為首的法院考核管理部門負(fù)責(zé)對法官進行考核，且每一級法院的法官都面臨不同形式的司法績效考核，加之考核結(jié)果是法官獎懲、晉升、培訓(xùn)的依據(jù)，必然會對普通法官的審判工作產(chǎn)生重要影響(23)艾佳慧：《中國法院績效考評制度研究——“同構(gòu)性”和“雙軌制”的邏輯及其問題》，《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。。因此，司法政策能夠?qū)Ψㄔ簩徟袡?quán)的運行方式產(chǎn)生實質(zhì)影響，根本原因即在于科層制管理和績效考評機制所帶來的激勵效應(yīng)。

從訴訟調(diào)解制度70年的變遷來看，盡管司法政策對審判權(quán)具有激勵效應(yīng)，但不同時期司法政策的激勵效果卻并不相同。這是因為司法政策對法院審判權(quán)的激勵效應(yīng)，需要與法院內(nèi)部“命令—服從”的秩序治理結(jié)構(gòu)進行對接，才能發(fā)揮影響。對我國法院內(nèi)部秩序現(xiàn)狀的描述，還必須進一步回溯到我國法院內(nèi)部秩序形成的過程，特別是法院在內(nèi)部治理中從弱化到強化所付出的努力。

在“調(diào)解為主”時期，法院權(quán)力可以完全引導(dǎo)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的具體方式。這一階段的高調(diào)解率，只需要司法政策的激勵效應(yīng)影響到法院審判權(quán)就可以成就。然而，盡管這一時期各個年份調(diào)解率的數(shù)值都比較高，但此階段的調(diào)解率變化曲線呈現(xiàn)出無序的特征。究其原因，這一時期處于從革命到建設(shè)的轉(zhuǎn)型階段，法院的內(nèi)部秩序結(jié)構(gòu)尚在形成之中，司法政策并未體制化地發(fā)揮作用，難以通過組織管理的形式對審判權(quán)產(chǎn)生影響。當(dāng)時的法院系統(tǒng)并沒有建立起真正意義上的司法績效考核體系(24)陳杭平：《論中國法院的“合一制”——歷史、實踐和理論》，《法制與社會發(fā)展》2011年第6期。。

邁入“自愿合法調(diào)解”階段后，法院的內(nèi)部秩序結(jié)構(gòu)也在逐步加強。1995年，全國人大常委會通過了《法官法》，將法官分為四等十二級。這在法院系統(tǒng)內(nèi)部正式形成了“命令—服從”的等級秩序。同時，《法官法》第19條至第23條對“法官考核”進行了規(guī)定，包括考核的組織、考核的形式、考核的內(nèi)容、考核的結(jié)果和考核的效力等方面，而第46條、第47條又對“法官考評委員會”進行了規(guī)定。至此，我國法院審判管理的司法考核首次以立法形式予以明確規(guī)定，這為法院內(nèi)部秩序結(jié)構(gòu)的完善提供了制度條件。隨著維護當(dāng)事人權(quán)利的程序保障理念不斷強化，立法上強調(diào)調(diào)解的自愿合法原則，因而審判權(quán)運行“調(diào)解化”的激勵效應(yīng)失去了正當(dāng)性和必要性，法官調(diào)解的積極性也隨之降低，以至訴訟調(diào)解率急速下降。

進入2013年，最高人民法院再次強調(diào)法官的正規(guī)化、職業(yè)化、專業(yè)化要求。為更好地尊重司法運行規(guī)律、尊重當(dāng)事人主體地位，在“規(guī)范調(diào)解”的政策導(dǎo)向下，全國各級法院對調(diào)解率的考核逐漸出現(xiàn)了弱化的趨勢。調(diào)解率不再作為量化考核的約束性指標(biāo)，而僅成為統(tǒng)計分析審判權(quán)運行態(tài)勢的參考性指標(biāo)。因此，缺乏了上級的績效考核壓力，法官對調(diào)解的積極性也隨之減弱，使得全國法院的訴訟調(diào)解率出現(xiàn)了下滑的態(tài)勢。

從以上分析可以看出，在“著重調(diào)解”時期以前，高的訴訟調(diào)解率主要依靠的是法官對司法政策實施的自覺性以及內(nèi)部的行政命令而造就的；進入“調(diào)判結(jié)合”直至“規(guī)范調(diào)解”時期以前，較高的訴訟調(diào)解率，是司法政策對法院審判權(quán)運行方式的引導(dǎo)，與科層管理的內(nèi)部治理機制雙重作用下的產(chǎn)物。盡管通過與法院內(nèi)部的秩序結(jié)構(gòu)對接，司法政策可以體制化地對法院審判權(quán)產(chǎn)生激勵效應(yīng)，但這種激勵效應(yīng)卻僅具有單一性，對在調(diào)解中起“決定”作用的當(dāng)事人則幾乎不產(chǎn)生作用。這就出現(xiàn)了在“優(yōu)先調(diào)解”時期，盡管法院明顯重視調(diào)解，卻無法大幅提升調(diào)解率的情況。這種局面的形成只能歸咎于訴訟調(diào)解中對當(dāng)事人行為選擇“合意誘導(dǎo)”規(guī)則的建設(shè)不完善。

四、中國特色訴訟調(diào)解制度的完善路徑

從訴訟調(diào)解制度70年變遷的分析來看，司法政策對訴訟調(diào)解的立法制定和法律修訂能夠產(chǎn)生一定的影響，對訴訟調(diào)解的司法實踐具有趨導(dǎo)作用，但這種趨導(dǎo)性影響卻存在失衡的問題。司法政策的引導(dǎo)作用，通過法院內(nèi)部“命令—服從”的秩序結(jié)構(gòu)，對審判權(quán)的運行方式產(chǎn)生了重要影響，而對當(dāng)事人的行為選擇卻難以產(chǎn)生“利益”的激勵效果?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》進一步明確了“完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機制”的改革思路，而黨的十九大明確提出堅持以人民為中心的發(fā)展思想。在新時代背景下，我國訴訟調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)科學(xué)設(shè)計司法政策激勵效應(yīng)的“雙軌制”：一是逐漸完善科層管理的行政化體制，促進司法考核體系科學(xué)化(35)陳慰星：《法院調(diào)解悖論及其化解——一種歷時性大數(shù)據(jù)的分析進路》，《法律科學(xué)》2018年第2期。，二是不能忽視對當(dāng)事人訴訟行為選擇的“合意誘導(dǎo)”。

如前所述，我國的司法政策中已經(jīng)存在一些訴訟調(diào)解“合意誘導(dǎo)”規(guī)則。然而，無論是規(guī)則的規(guī)模還是實施的效果，上述訴訟調(diào)解“合意誘導(dǎo)”規(guī)則都不盡如人意，尚不能說已達(dá)到司法政策激勵效應(yīng)“雙軌制”的目標(biāo)?，F(xiàn)有的“合意誘導(dǎo)”規(guī)則呈現(xiàn)出零星散亂的特點，并未從規(guī)則的科學(xué)化和體系化視角去貫徹司法政策的目標(biāo)。因此，完善訴訟調(diào)解“合意誘導(dǎo)”規(guī)則應(yīng)著力于以下幾個方面：

其一，完善費用評價規(guī)則。首先，“調(diào)解案件費用減半”尚且存在進一步完善的空間?！爱?dāng)事人是通過訴訟還是和解來解決爭議取決于訴訟成本和談判成本的高低。”(36)陳國富：《法經(jīng)濟學(xué)》，北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2006年，第242頁。因此，有必要適度增加當(dāng)事人的訴訟成本，以抑制濫訴和促進調(diào)解合意的形成。其次，“調(diào)解案件費用減半”是一種費用積極評價的規(guī)則，相對應(yīng)地存在著費用消極制裁的規(guī)則。在英國民事訴訟中，當(dāng)事人選擇調(diào)解程序而未能最終達(dá)成合意的情況下，案件將不可避免地進入開庭審理階段；若法院最終判決的結(jié)果不如調(diào)解程序的解決方案，對于造成這一后果的當(dāng)事人可以給予費用上的消極性制裁，亦即承擔(dān)因此而產(chǎn)生的程序費用，甚至包括對方不必要的律師費用(37)張海燕：《英國〈民事訴訟規(guī)則〉中的調(diào)解制度研究》，《環(huán)球法律評論》2009年第2期。。從減少成本激勵的角度來看，這種費用消極制裁規(guī)則比積極評價規(guī)則的效果更為顯著，更能對當(dāng)事人的行為選擇進行引導(dǎo)以促成調(diào)解合意的達(dá)成。

其二，充實審前準(zhǔn)備程序，增加訴訟的可預(yù)測性。美國聯(lián)邦法院民事案件真正進入審判程序的比例非常小(38)綜合美國學(xué)者的既有研究，美國聯(lián)邦法院民事案件的和解率在50%到70%之間，參見嚴(yán)仁群：《“消失中的審判”？——重新認(rèn)識美國的訴訟和解與訴訟調(diào)解》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第5期。，而大部分案件都是在審前程序通過和解等方式予以解決，其中重要因素之一就是審前程序中的證據(jù)開示程序。證據(jù)開示“是一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關(guān)的事實情況和其他信息，從而為審判做準(zhǔn)備”(39)韓波：《民事證據(jù)開示制度研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年，第22頁。。正是因為通過證據(jù)開示，雙方當(dāng)事人都能夠知曉對方所掌握的信息，可以預(yù)期案件的結(jié)果，從而衡量費用和時間上的“投入”與“產(chǎn)出”，最終促進調(diào)解合意的達(dá)成。而我國民事訴訟奉行的是“審判中心主義”，在制度設(shè)計和資源投入上更加偏重于庭審程序，忽視了審前程序的功能與作用。盡管《證據(jù)規(guī)定》設(shè)置了以證據(jù)交換為中心環(huán)節(jié)的審前程序，《民訴法解釋》設(shè)計了包括開展調(diào)解的庭前會議規(guī)則，然而兩者規(guī)定的內(nèi)容都過于原則化，其具體適用效果不盡如人意。此外，《民事訴訟法》第133條的庭前程序分流對交換證據(jù)作出了規(guī)定，但其條文內(nèi)容依然過于簡單，而且其功能定位與證據(jù)開示程序出現(xiàn)了方向性悖離(40)我國《民事訴訟法》第133條的程序分流規(guī)定為交換證據(jù)限定了“需要開庭審理”的前提條件，同時將“庭前調(diào)解”作為與“開庭審理”并列的程序類型，這樣的程序分流設(shè)計無疑表明我國證據(jù)交換的目的僅僅是為了開庭審理的需要，并非為了促進調(diào)解合意的達(dá)成。。因此，通過借鑒美國的證據(jù)開示程序，完善我國的證據(jù)交換程序并進而充實審前程序或庭前會議，才能為促進當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解合意提供程序基礎(chǔ)。

其三，制定特殊的“強制調(diào)解”規(guī)則。我國“調(diào)審合一”的程序結(jié)構(gòu)使得在“審判陰影”下的調(diào)解具有了“合意誘導(dǎo)”的空間(41)陸曉燕：《“裁判式調(diào)解”現(xiàn)象透視——兼議“事清責(zé)明”在訴訟調(diào)解中的多元化定位》，《法學(xué)家》2019年第1期。。然而，“調(diào)審合一”的程序結(jié)構(gòu)并沒有激發(fā)當(dāng)事人的調(diào)解熱情。相反，為在判決程序中獲得更多利益，當(dāng)事人往往在調(diào)解程序中避免示弱而持強硬立場，導(dǎo)致調(diào)解合意難以達(dá)成。這就存在制定“強制調(diào)解”規(guī)則的空間?！皬娭普{(diào)解”是程序上的強制啟動，調(diào)解結(jié)果依然需要當(dāng)事人同意，并不完全違反自愿調(diào)解原則。在不根本違背當(dāng)事人自愿的限度內(nèi)，勸說、可容忍程度內(nèi)的脅迫甚至程序上的強制，可以對當(dāng)事人調(diào)解合意的達(dá)成產(chǎn)生“強制誘導(dǎo)”的效果(42)張海燕：《法院“案多人少”的應(yīng)對困境及其出路——以民事案件為中心的分析》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第2期。。日本與韓國民事訴訟法上均有“強制調(diào)解”的結(jié)構(gòu)性特征，不僅可以優(yōu)先適用調(diào)解程序處理糾紛，而且在訴訟過程中法官可以依職權(quán)將案件交付調(diào)解，只是在特殊情形下需要征得當(dāng)事人的同意(43)中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，北京：法律出版社，2001年，第14頁；參見孫漢琦：《韓國民事訴訟法導(dǎo)論》，陳剛審譯，北京：中國法制出版社，2010年，第25頁。。而我國2012年《民事訴訟法》的“先行調(diào)解”“庭前調(diào)解”和司法解釋規(guī)定的6種案件“先行調(diào)解”，只是倡導(dǎo)調(diào)解的優(yōu)先性，并非嚴(yán)格意義上的強制調(diào)解。但不可否認(rèn)的是，我國實踐中存在因司法政策激勵效應(yīng)的異化而造成大量強迫調(diào)解的現(xiàn)象，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利?；诖?，在制定“強制調(diào)解”規(guī)則的同時，對其適用范圍、啟動時間等方面進行限定以及賦予相應(yīng)的救濟權(quán)利等，也是不可或缺的。

除以上規(guī)則層面的建議外，我國還應(yīng)當(dāng)著力培養(yǎng)職業(yè)調(diào)解法官。通過加強法官的調(diào)解能力，可以有效促進當(dāng)事人雙方調(diào)解合意的達(dá)成。這就需要調(diào)解法官的職業(yè)化發(fā)展與專業(yè)化培養(yǎng)。德國學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)調(diào)解人應(yīng)當(dāng)具備保持中立和超然的姿態(tài)、傾聽和傳達(dá)當(dāng)事人的利益訴求、引導(dǎo)溝通與磋商并確保當(dāng)事人遵守規(guī)則、能夠?qū)ν话l(fā)情形作出專業(yè)迅速的反應(yīng)和提供調(diào)解所需的相關(guān)知識等五種相互聯(lián)系的能力和技巧(44)雷磊：《德國的調(diào)解觀念及其啟示》，《法商研究》2014年第2期。。這種重視調(diào)解人專業(yè)素養(yǎng)的培育具有較強的啟示意義，我國今后應(yīng)為調(diào)解法官職業(yè)能力的訓(xùn)練和提升提供相應(yīng)的制度安排與保障。

一言以蔽之，新中國成立70年來，我國現(xiàn)有的訴訟調(diào)解制度呈現(xiàn)出“政策激勵單一，合意誘導(dǎo)缺乏”的格局特點。司法政策的嬗變不應(yīng)只停留在理念更新上，更為重要的是進行配套制度與具體規(guī)則的制定與完善。在尊重當(dāng)事人訴訟權(quán)利基礎(chǔ)上，充分利用“合意誘導(dǎo)”規(guī)則，司法政策就可以對當(dāng)事人的訴訟行為進行理性引導(dǎo)，有效促進調(diào)解合意的達(dá)成，這樣最終必能推進訴訟調(diào)解在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的合理普及，在務(wù)實的基礎(chǔ)上推動中國特色訴訟調(diào)解制度的完善。