文/王素榮 孫英 編輯/章蔓菁

在VIE架構下，企業(yè)需要厘清各層架構的稅務風險，并合理安排境外公司和境內公司之間、WFOE與VIE實體之間的相關業(yè)務。

近期，財政部發(fā)布的《2018年會計信息質量檢查公告》指出，在會計執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網行業(yè)呈現(xiàn)輕資產運營、股權與債權投資相互交織、管理架構與法人實體分離、業(yè)務運營無疆域限制等突出特點，部分企業(yè)跨境轉移利潤、逃避納稅等問題比較突出。長期以來，互聯(lián)網行業(yè)習慣于通過搭建VIE（Variable Interest Entity，可變利益實體）架構實現(xiàn)海外上市，而公告所提到的“管理架構與法人實體分離”“業(yè)務運營無疆域限制”“跨境轉移利潤”等問題，也正是VIE架構所具有的特點。深入理解VIE架構在運作過程中存在的稅務風險，并采取針對性的措施，對于相關企業(yè)具有重要意義。

厘清VIE各層架構下的稅務風險

一個典型的VIE架構通常包括不同層級的主體，從上到下分別是：BVI（The British Virgin Islands，英屬維爾京群島）公司、開曼公司（上市主體）、中國香港的中間控股公司、境內的WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprise,外商投資企業(yè)）以及VIE實體運營企業(yè)。其中前三層架構（BVI公司、開曼公司和香港中間控股公司）往往面臨較為突出的稅務風險。

BVI公司：觸碰CFC稅制監(jiān)管的風險

VIE架構下，中國境內業(yè)務運營實體公司通過控制協(xié)議，將經營所得以關聯(lián)交易的形式最終轉移并留存到避稅地BVI公司。如果避稅地BVI公司對利潤不進行分配或減少分配，可能會觸碰受控外國公司（Controlled Foreign Corporation，CFC）稅收法律制度的監(jiān)管。依據(jù)中國《企業(yè)所得稅法》《企業(yè)所得稅法實施條例》以及《特別納稅調整實施辦法（試行）》（國稅發(fā)〔2009〕2號）的相關規(guī)定，CFC是指由居民企業(yè)或者由居民企業(yè)和居民個人控制的、設立在實際稅負低于12.5%的國家（地區(qū)）且出于非合理經營需要而對利潤不作分配或者少分配的外國企業(yè)。對于CFC利潤中應歸屬于該居民企業(yè)的部分，應當計入該居民企業(yè)的當期收入，并繳納企業(yè)所得稅。此外，《特別納稅調查調整及相互協(xié)商程序管理辦法》（國家稅務總局公告2017年第6號，下稱“6號公告”）也將CFC列為實施特別納稅調查的重點關注對象。

實踐中，企業(yè)可結合CFC的判定標準——表決權控制標準和事實控制標準，來判斷BVI公司是否會觸碰CFC稅制的監(jiān)管。其中，表決權標準是指中國居民企業(yè)或中國居民個人直接或者間接單一持有外國企業(yè)10%以上有表決權股份，且共同持有該外國企業(yè)50%以上股份；事實控制標準是指股東持股比例雖未達到表決權控制標準中的持股比例，但在股份、資金、經營、購銷等方面對該外國企業(yè)擁有實質控制權時，該外國企業(yè)也構成CFC。實踐中，因事實控制標準難以量化，在實施中容易引發(fā)稅企爭議，因此稅務機關一般較少采用。

開曼公司：被認定為中國居民企業(yè)的風險

如果境外公司并無實質經營業(yè)務，且相應管理活動也基本在中國的境內實施，則根據(jù)《關于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實際管理機構標準認定為居民企業(yè)有關問題的通知》（國稅發(fā)〔2009〕82號），其可能會被認定為中國居民企業(yè)，就其全球收益所得在中國納稅，并且中國稅務機關還會對其母公司或股東間接轉讓其股權的所得，征收所得稅。

如果VIE架構下的上市主體開曼公司被認定為中國居民企業(yè)，則整體稅負將會受到巨大影響：（1）上市主體合并報表的全部利潤無論來源于中國境內還是境外，均需按25%繳納中國企業(yè)所得說，相較于開曼對上市主體合并報表的全部利潤不征收所得稅，稅負會急劇增加；（2）開曼公司支付給外國投資者的股息成為來源于中國境內的所得，該部分股息需繳納預提所得稅，同時開曼公司支付給中國創(chuàng)始人持股的BVI公司的股息，需繳納個人所得稅；（3）非居民企業(yè)股東和外國個人投資者在境外證券市場出售開曼公司的股票時，其收益屬于來源于中國境內的所得，需在中國繳納所得稅。而開曼公司被認定為中國居民企業(yè)的好處在于，根據(jù)中國《企業(yè)所得稅法》及《企業(yè)所得稅法實施條例》的相關規(guī)定，符合條件的中國居民企業(yè)，就其來源于其他居民企業(yè)的股息、紅利等權益性投資收益免繳所得稅。據(jù)此，開曼公司如被認定為中國居民企業(yè)，其分配給中國居民企業(yè)的股息免于征收企業(yè)所得稅。這意味著無須再在香港設置中間控股公司，有助于減少中間環(huán)節(jié)，降低運營成本。

對此，企業(yè)如果不希望VIE架構下的開曼公司被認定為中國居民企業(yè)，根據(jù)中國相關稅收法規(guī)的要求，建議在日常經營中重點做好以下幾方面的工作：（1）確保VIE架構下的境外公司各自履行其相關職能，例如重大決策會議在注冊地召開，所有董事會和股東會會議資料必須在注冊地保管等；（2）盡可能減少高級管理人員境內境外雙重任職的情況，如果確實需要保留少量雙重任職的高級管理人員，應確保其在境外僅履行其作為境外公司的高管職責，在境內僅履行其作為境內公司的高管職責；（3）公司印章、財務檔案、賬簿等保管在境外；（4）境外公司的董事及高級管理人員應留意自身在中國居住的時間，避免經常居住在中國境內；（5）適當增加在中國境內以外的地區(qū)、國家的投資和經營活動，使整個集團架構的收入來源地多元化，以降低中國境內企業(yè)投資收益在整體收入中的比重。

香港中間控股公司：無法享受稅收協(xié)定優(yōu)惠待遇的風險

根據(jù)中國內地與中國香港簽署的相關稅收協(xié)定，VIE架構下的香港中間控股公司能否享受稅收協(xié)定優(yōu)惠待遇，取決于該中間控股公司是否具有受益所有人身份。如果受益所有人的身份被認可，則所適用的股息預提稅稅率為5%（否則為10%），所適用的利息和特許權使用費預提稅稅率為7%（否則為10%），另需代扣6.72%的增值稅及附加。

根據(jù)《關于如何理解和認定稅收協(xié)定中“受益所有人”的通知》（國稅函〔2009〕601號）的規(guī)定，受益所有人一般從事實質性的經營活動，代理人和導管公司不屬于受益所有人。因此，香港中間控股公司如要享受稅收協(xié)定的優(yōu)惠稅率，建議其配備相應的人員和資產，并開展實質性的經營活動，例如在投資管理職能以外，增加進口商品采購職能、技術研發(fā)職能、專有技術咨詢職能等，并在當?shù)丶{稅，以滿足“受益所有人”的相關認定條件。

關注境外公司是否構成在華常設機構、場所

根據(jù)中國《企業(yè)所得稅法》《企業(yè)所得稅法實施條例》以及中國內地與中國香港簽署的相關稅收協(xié)定以及其他相關規(guī)定，高級管理人員在境內外雙重任職，有可能會導致其被認定為境外機構在華管理場所或非獨立代理人，其在華從事的業(yè)務活動或管理活動，構成在華常設機構，進而導致一切與該常設機構、場所有關的收入，需在中國境內繳納25%的企業(yè)所得稅。為明確境外公司是否構成在華常設機構、場所，企業(yè)應重點關注以下兩個方面的安排。

一是關于派遣人員來中國境內提供服務的安排。一方面，鑒于中國與開曼群島尚未簽署避免雙重征稅的協(xié)議，如果從開曼公司派遣人員來華，易導致開曼公司在華從事的業(yè)務活動或管理活動被認定為常設機構；另一方面，關于從香港中間控股公司派遣人員來內地，根據(jù)中國內地與中國香港簽署的雙邊稅收協(xié)定，如果香港居民企業(yè)派遣人員來內地提供勞務，且在任意十二個月內超過183天，則會構成常設機構。

二是高級管理人員的境內外雙重任職的安排。對于在境內外雙重任職的高級管理人員，關注其在境外是否僅履行其境外公司的高管職責，在境內是否僅履行其境內公司的高管職責。如果高級管理人員的境內境外雙重任職較為普遍，則容易導致境外公司構成在華常設機構、場所。

審慎對待中國居民企業(yè)股權的間接轉讓

實踐中，在對VIE架構下的中國居民企業(yè)進行股權轉讓時，一般會通過在海外轉讓開曼公司或香港中間控股公司股權的方式來實現(xiàn)。這樣不僅操作靈活，還可降低整體稅負。然而，對于間接轉讓中國居民企業(yè)股權的行為，中國稅務機關的監(jiān)管力度正逐年加強。根據(jù)《關于非居民企業(yè)所得稅管理若干問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第24號）和《關于非居民企業(yè)間接轉讓財產企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，下稱“7號公告”）的相關規(guī)定，境外投資方（實際控制方）間接轉讓中國居民企業(yè)股權，如果被轉讓的境外控股公司所在地實際稅負低于12.5%，或者對其居民境外所得不征所得稅的，被間接轉讓股權的中國居民企業(yè)所在地的主管稅務機關有權要求其自轉讓合同簽訂之日起30日內提交相關資料；如果境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等間接轉讓中國居民企業(yè)股權，且不具有合理商業(yè)目的，以及轉讓價格不符合獨立交易原則而導致應納稅所得額減少的，中國稅務機關將依法進行納稅調整。

與此同時，根據(jù)上述法律法規(guī)，并非所有間接轉讓中國居民企業(yè)股權的交易都是應稅的。7號公告中規(guī)定了三類安全港規(guī)則：公開市場買賣同一上市境外企業(yè)股權免稅（原始股東在企業(yè)上市之后在公開市場賣出上市之前取得的股權不適用）、根據(jù)稅收協(xié)定免稅、內部重組免稅。據(jù)此，如果對中國居民企業(yè)股權的間接轉讓符合上述安全港規(guī)則，則免于應稅，包括：（1）通過證券交易所的大宗交易制度免稅并購上市境外企業(yè)的股權。實踐中，由于難以論證上市公司的并購交易不具有合理商業(yè)目的，因此稅務機關一般不會主動對這類方式下的間接轉讓上市公司股權進行征稅。（2）因符合稅收協(xié)定獲得免稅待遇。通常，稅收協(xié)定會對25%以下股權的間接轉讓所得予以免稅。但需要注意的是，如果股權轉讓方注冊于避稅港，則需要具有經濟實質；否則，中國稅務機關會根據(jù)一般反避稅協(xié)定，認定這一交易行為屬于稅收協(xié)定濫用而否定股權轉讓方適用稅收協(xié)定優(yōu)惠待遇。（3）企業(yè)的內部重組同時符合7號公告所要求的持股比例和股權支付比例等條件。

如果股權轉讓屬于7號公告的適用范圍，但不適用上述安全港規(guī)則，則股權轉讓是否具有合理商業(yè)目的，將成為是否進行納稅調整的關鍵。7號公告從七個方面明確了如何判斷間接股權轉讓是否具有合理商業(yè)目的，并規(guī)定了可以直接認定為不具有合理商業(yè)目的的情形。根據(jù)這些規(guī)定，企業(yè)在日常經營過程中，應注意加大開曼公司下屬的香港中間控股公司的商業(yè)實質性經營，使其在資產比重、收入比重和實際稅負方面達到具有合理商業(yè)目的條件。此外，由于實踐中股權轉讓是否具有合理商業(yè)目的并不好把握，為爭取主動，股權轉讓方應自簽訂境外企業(yè)股權轉讓合同之日起30日內，主動向主管稅務機關提供7號公告所規(guī)定的資料，必要時可以買賣雙方的共同名義向主管稅務機關提供資料。這樣做，即便股權轉讓交易被稅務機關認定為應稅，股權轉讓方和受讓方也可少交或免交罰款和罰息。當然，如果納稅人對征稅結果不服，也可訴諸法院尋求解決。

合理安排關聯(lián)交易

在VIE架構中，WFOE公司通過一系列協(xié)議將VIE實體的利潤以“服務費”等方式予以集中，最終并入境外上市主體的合并報表中，這一過程會涉及多種關聯(lián)交易。實踐中，一些企業(yè)會通過向沒有業(yè)務實質的境外關聯(lián)方長期分攤管理費、特許權使用費，與沒有經濟實質且設在低稅區(qū)的境外關聯(lián)方進行大量的業(yè)務往來，以及由香港中間控股公司貸款給境內WFOE等方式來避稅。對于這類避稅行為，中國稅務機關已逐步建立起一套嚴密的監(jiān)控體系，能夠實現(xiàn)對關聯(lián)交易中常見避稅手段的有效稽查。

目前，中國境內與關聯(lián)交易監(jiān)控相關的法規(guī)主要是《關于完善關聯(lián)申報和同期資料管理有關事項的公告》（國家稅務總局公告2016年第42號，下稱“42號公告”）和6號公告。其中，42號公告明確了關聯(lián)關系的判定標準，包括股份控制、借貸資金控制、特許權控制、購銷及勞務控制和人員控制五個方面，還增加了其他共同利益控制條款，以及關聯(lián)關系按照實際存續(xù)期間認定的規(guī)定，并參照BEPS對無形資產范圍的界定進行了補充；此外還增加了特許經營權和政府許可等。6號公告則明確了不符合獨立交易原則的情形，指出企業(yè)與關聯(lián)方轉讓和受讓的無形資產、特許權使用費、各種勞務價款的價值，必須與其帶來的經濟效益和貢獻相匹配；同時，對于僅因融資上市活動所產生的附帶利益向境外關聯(lián)方支付特許權使用費，以及向不具執(zhí)行功能、不承擔風險、無實質性經營活動的境外關聯(lián)方支付費用等情形，稅務機關有權進行納稅調整。此外，對于資本弱化行為，6號公告也進行了限制。據(jù)此，企業(yè)需合理安排關聯(lián)交易。

首先，在6號公告背景下，中國稅務機關依據(jù)42號公告的指引，可以從跨國企業(yè)集團的組織架構、業(yè)務范圍、業(yè)務模式入手，利用數(shù)據(jù)模型進行企業(yè)價值鏈分析。據(jù)此，企業(yè)要持續(xù)關注集團的境內境外企業(yè)的利潤分配是否與其經濟活動相匹配；依據(jù)高風險高收益、低風險低收益、不承擔風險只能取得正常資金回報等邏輯，使各方取得的利潤與其經濟活動的開展和所執(zhí)行的功能、承擔的風險相匹配。

其次，依據(jù)BEPS行動計劃《無形資產轉讓定價報告》，創(chuàng)造無形資產價值分為開發(fā)、提升、維護、保護和利用五大環(huán)節(jié)，獲取無形資產超額利潤的依據(jù)是對無形資產的價值創(chuàng)造有多大貢獻，僅擁有無形資產的法律所有權或僅提供資金，而未承擔相關風險、執(zhí)行相應功能的企業(yè)，只能按獨立交易原則獲取與之相應的補償，不能享有無形資產的超額回報。據(jù)此，企業(yè)應加大VIE架構下的香港中間控股公司的研發(fā)功能比重，使其成為名副其實的無形資產創(chuàng)造者，繼而擁有提升、維護和保護等功能；同時，制定集團內成員之間符合獨立交易定價原則的無形資產費用收付規(guī)則，防止人為地將無形資產的法律所有權授予未對無形資產價值做出任何貢獻的避稅地企業(yè)，再由高稅負的其他集團成員向其支付特許權使用費。

再次，根據(jù)6號公告的相關規(guī)定，實際稅負相同的境內關聯(lián)方之間的交易，只要該交易沒有直接或者間接導致國家總體稅收收入的減少，原則上不作特別納稅調整。據(jù)此，在境內設立WFOE和VIE實體公司時，最好將兩者設立在同一稅務轄區(qū)，至少是稅負相同的地區(qū)。

最后，對關聯(lián)交易做到事前規(guī)劃，做好關聯(lián)申報和同期資料的信息申報工作，以有效降低特別納稅調查調整的風險。