王雅芬?韋俞村

【摘要】“洗稿”本質(zhì)上是一種“形換神不變”的隱性抄襲，該行為具有法律上的可歸責性，其所涉及的社會關(guān)系與著作權(quán)法所調(diào)整的社會關(guān)系“不謀而合”，理應(yīng)受到著作權(quán)法的規(guī)制。當前環(huán)境下，自媒體“洗稿”行為“野蠻生長”，損害了原創(chuàng)的積極性。而事實上，當前的文化形態(tài)相較于思想表達二分法誕生之時的文化形態(tài)發(fā)生了嬗變，因此對于“思想表達二分法”的適用也應(yīng)當有所調(diào)整。

【關(guān)? 鍵? 詞】“洗稿”;思想表達二分法;規(guī)制

【作者單位】王雅芬，浙江工商大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院;韋俞村，浙江工商大學法學院、知識產(chǎn)權(quán)學院。

【基金項目】本文獲中國法學會部級法學研究課題[CLS（2017）D146]和浙江省政法委法學研究重點課題（2017NA03）資助。

【中圖分類號】D923.41 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2019.18.020

2017年，霍炬與杭州麻瓜網(wǎng)絡(luò)科技有限公司公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案使“洗稿”一詞進入大眾的視野。隨后，國家版權(quán)局“劍網(wǎng)2018”“劍網(wǎng)2019”的專項行動要求嚴整自媒體的“洗稿”行為，由此“洗稿”成為著作權(quán)法領(lǐng)域重點關(guān)注和討論的對象。事實上，“洗稿”一詞并非新詞匯，其來源于新聞界，最初是指“新聞記者根據(jù)其他媒體報道的新聞事實撰寫文稿發(fā)表，或者與其他媒體記者合作，分頭采訪后交換文稿，各自根據(jù)新聞事實撰寫文稿發(fā)表”[1]。因新聞事實排除在《中華人民共和國著作權(quán)法》的保護客體之外，所以此種傳統(tǒng)的“洗稿”行為并不具有可歸責性。但在自媒體時代，“洗稿”一詞卻具有了“與時俱進”的新含義，“洗稿”不可規(guī)責的性質(zhì)也由此發(fā)生了變化，變成了可歸責性。

一、 著作權(quán)法規(guī)制“洗稿”的必要性與正當性

1.必要性

近年來，發(fā)生了很多影響較大的自媒體“洗稿”事件，除了上文提到的霍炬訴麻瓜公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，還有很多沒有進入到法院審理系統(tǒng)的“洗稿”事件，比如，六神磊磊（王曉磊）和周沖的“洗稿門”事件、劇版《愛情公寓》“洗稿”事件等。但是“洗稿” 并非著作權(quán)法中的概念，而只是一種現(xiàn)象。在法律領(lǐng)域里，與“洗稿”具有相同語詞結(jié)構(gòu)的詞是《中華人民共和國刑法》中洗錢罪的洗錢，洗錢行為的最大特征就是通過“合法”的手段掩蓋利益來源的非法性。因此，在法律領(lǐng)域中，“洗”的含義就是用合法形式掩蓋非法目的，是一種表面合法、實質(zhì)違法的行為。由此推及“洗稿”一詞，若要賦予其法律上的含義，上述行為特征也是“洗稿”的應(yīng)有之義。

而將這些被稱為“洗稿”的文章與被“洗稿”的文章進行比對后發(fā)現(xiàn)，這種以合法形式掩蓋非法目的的行為手段主要體現(xiàn)為：段落順序的變換;詞語的變換，比如同義詞、近義詞的替換等;語句的變換，比如陳述句改成反問句、肯定句改成雙重否定句等?？偟膩碚f，“洗稿”具有隱蔽性的行為特征，其行為結(jié)果是給讀者相同或者類似的閱讀感受。當前，自媒體“洗稿”行為已經(jīng)形成了一種產(chǎn)業(yè)鏈，洗稿者通過這種隱蔽的手段牟取不正當?shù)睦妫@違背了著作權(quán)法的宗旨。綜上而言，“洗稿”具有法律上的可歸責性，理應(yīng)受到法律的規(guī)制。

2.正當性

根據(jù)前文的論述，“洗稿”具有法律上的可歸責性，但是當前的法律部門種類繁多，要根據(jù)“洗稿”的行為特征為其找尋最匹配的法律制度。眾所周知，在當前的法學理論中，劃分不同法律部門的主流觀點是：依據(jù)其所調(diào)整的社會關(guān)系的不同，調(diào)整對象的不同來劃分。著作權(quán)法調(diào)整的是作品的作者、傳播者、使用者以及受眾等在控制、支配作品的過程中所產(chǎn)生的一種特殊的社會關(guān)系。

“洗稿”所涉及的社會關(guān)系與著作權(quán)法所調(diào)整的社會關(guān)系別無二致?！跋锤濉敝饕婕跋锤逭?、被洗稿者、讀者、網(wǎng)絡(luò)平臺這幾方主體。而連接這幾方主體的樞紐就是被洗稿者的“稿”，一般情況下，稿件是被洗稿者獨創(chuàng)性的表達，符合著作權(quán)法保護的作品的特征。而被洗稿者創(chuàng)作了稿件，屬于作品的作者;洗稿者對稿件變相地利用，屬于作品的使用者;網(wǎng)絡(luò)平臺提供了一個能夠使稿件迅速傳播的渠道，屬于作品的傳播者;稿件的讀者則屬于作品的受眾。“洗稿”就是在作品的作者、傳播者、使用者以及受眾這幾方主體之間發(fā)生的一種社會關(guān)系。由此可知，“洗稿”屬于著作權(quán)法的調(diào)整對象，理應(yīng)受到著作權(quán)法的規(guī)制。

二、著作權(quán)法規(guī)制“洗稿”的困境

1.思想表達二分法的庇護

“洗稿”理應(yīng)受到著作權(quán)法的規(guī)制，但思想表達二分法這一裁判規(guī)則卻為“洗稿”提供了保護傘?！跋锤濉敝阅艿玫竭@一原則的庇護，是由“洗稿”本身的屬性所導(dǎo)致的。由前文的論述可知，“洗稿”的手段很高明，把被洗稿者的表達都改頭換面地“清洗”了一遍，結(jié)果是洗稿者的文章有了新表達，但是中心思想?yún)s是一致的，這正好契合了思想表達二分法只保護表達不保護思想的理念。

雖然我國現(xiàn)行的《中華人民共和國著作權(quán)法》沒有明文規(guī)定這一原則，但司法實踐中，這一原則早已是法官審理著作權(quán)案件的重要裁判依據(jù)。例如，在前文談及的霍炬訴麻瓜公司“洗稿”一案中，法院就采取了這一原則作為審理案件的核心準則?；凇跋锤濉笔侄蔚母呙?，在法院當前的此種裁判思維下，不難預(yù)料到，“洗稿”的案件幾乎不可能勝訴。法院的裁判結(jié)果反而會給洗稿者提供一種反向保護。最終，損害的不僅是被洗稿者的利益，也會損害到社會公眾的利益，這就違背了思想表達二分法原則的初衷。

2.思想表達二分法的變遷

思想表達二分法起源于美國的司法實踐，Baker案[2]是該原則的經(jīng)典案例。在該案后，思想表達二分法原則一直指導(dǎo)著美國的司法實踐，并首次在1976年的版權(quán)法第102條第2款中予以明文規(guī)定。追溯這一原則產(chǎn)生的時代背景，不難發(fā)現(xiàn)，思想表達二分法產(chǎn)生于“傳播技術(shù)單一的印刷時代，作品的利用方式局限于圖書出版等較為狹窄的領(lǐng)域，作品的創(chuàng)意性利用并未成為文化市場的主流。因此，商業(yè)主體對作品特定思想進行商業(yè)化利用的現(xiàn)實需求并不強烈”[3]。所以，在思想表達二分法誕生的初期，思想與表達之間的界限是涇渭分明的，表達相似僅限于物理上的表面文字相似。雖然這樣的一種保護范圍相對狹窄，但是已經(jīng)能夠較為有效的給權(quán)利人以保護。因為在受制于技術(shù)水平等條件的限制時，侵權(quán)行為大多都是對作品沒有變通的照抄。

今天，照抄的時代早已遠去。在自媒體、萬物互聯(lián)、大數(shù)據(jù)經(jīng)濟以及人工智能迅猛發(fā)展的時代背景下，技術(shù)的發(fā)展促進了作品利用和傳播方式的多元化。技術(shù)的發(fā)展不僅對作品的利用和傳播產(chǎn)生影響，思想表達二分法的內(nèi)涵與外延也發(fā)生了變化，表達不再局限于表面的文字相似，也涵蓋非字面的內(nèi)容相似，但是這種相似要足夠具體。這樣的變化也模糊了思想與表達的分界線。此外，行為人對作品不正當使用的手段也在與時俱進，盲目地照抄模式早已被摒棄，取而代之的是“改頭換面”“移花接木”等“高明”的手段?！跋锤濉本褪钱斍白睢案呙鳌钡囊环N手段，而且利用人工智能等技術(shù)效率很高，因此自媒體“洗稿”的文章產(chǎn)量也就更大，自媒體“洗稿”已經(jīng)發(fā)展成了一條蓬勃的產(chǎn)業(yè)鏈。

雖然，思想表達二分法的內(nèi)涵和外延已經(jīng)在實踐中有所擴張，表達相似從單純的字面相似發(fā)展到涵蓋非字面相似，但是這種擴張顯然還是無法滿足當前文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需求。在自媒體文化迅猛發(fā)展的當前，原創(chuàng)文化產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)意文化產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，鑒于對思想的絕對不保護，思想表達二分法似乎成了這些產(chǎn)業(yè)發(fā)展的阻礙。由此，不少人開始推崇以市場分析法[4]來代替思想表達二分法。市場分析也稱為市場效果分析，“所謂市場效果分析就是考察一件作品對另一件作品的市場效果”[5]。本文認為，雖然思想表達二分法的使用有一定的局限，但是仍然不能全盤否定其價值，只需合理限制使用。

三、破解困境之道——對思想表達二分法的合理限制

著作權(quán)法與物權(quán)法等不同的是，其并不是以自然法為基礎(chǔ)，而是“作為國家公共政策的制度選擇，是根據(jù)國家現(xiàn)實發(fā)展狀況和未來發(fā)展的需要，對保護的范圍和方式做出制度選擇和安排的”[6]。所以，其原則、規(guī)則等并不像物權(quán)法那樣絕對，其更具有相對性，需要結(jié)合社會的發(fā)展、國家的政策等適時地變化。國家可以根據(jù)社會發(fā)展的不同階段對其保護范圍進行適當?shù)恼{(diào)整。鑒于此，本文認為，化解當下這種利益沖突的良策就是要對思想表達二分法原則的適用有所限制，這種限制可以通過以下幾個方面來合理建構(gòu)。

1.合理的實體規(guī)定

思想表達二分法是為了防止思想壟斷，而在私人利益和社會公眾利益之間做出的一種平衡，是利益平衡原則的體現(xiàn)。除了這一原則，著作權(quán)體系中的基礎(chǔ)制度也能達到利益平衡的效果。例如法定許可制度，法定許可既保證了著作權(quán)人的經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，也滿足了公眾對文化的需求。

對于當前的自媒體文化產(chǎn)業(yè)而言，其市場潛藏著巨大的商業(yè)價值，自媒體“洗稿”行為的泛濫在很大程度上就在于對文化市場的爭奪，而無論是對洗稿者還是被洗稿者而言，經(jīng)濟效益仍是其追求的主要目標。所以，著作權(quán)法對于“洗稿”行為的規(guī)制，就是要平衡洗稿者、被洗稿者以及讀者等之間的經(jīng)濟利益沖突與文化需求沖突。著作權(quán)法中的法定許可制度正好為其提供了一種很好的機制。為此，本文認為可以合理地擴張法定許可的種類，將自媒體的原創(chuàng)文章納入其中。雖然這樣的一種規(guī)定，實際上是變相地保護了思想、創(chuàng)意，但是這種限制是與當前的文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展相適應(yīng)的，對社會公共利益也不會造成損害，是合理的。

2.“洗稿”的嚴格要件

對于思想表達二分法原則的適用，法官具有很大的自由裁量權(quán)。鑒于此，有必要對法官的自由裁量權(quán)進行再限制。

這種限制主要是通過“洗稿”的嚴格要件加以實現(xiàn)。本文認為，對“洗稿”的規(guī)制在一定程度上突破了思想表達二分法，所以對其的判定不能僅僅依據(jù)“接觸+實質(zhì)性相似”這一規(guī)則，而應(yīng)從嚴把握，以侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件來構(gòu)筑其行為要素。具體而言，構(gòu)成“洗稿”要同時滿足以下幾個方面：第一，行為人實行了變換語句、同義詞替換等改頭換面的更換表達行為;第二，行為的結(jié)果是，造成“洗稿”文章與“被洗稿”文章之間的視覺和感覺混淆，給讀者帶來相同或類似的閱讀感受;第三，視覺和感覺混淆的行為結(jié)果與“洗稿”行為之間具有因果關(guān)系;第四，洗稿者主觀上具有惡意，這種惡意主要是為了搶占文化市場、掠奪經(jīng)濟利益。

技術(shù)的發(fā)展一方面促進了作品傳播和使用的多元化，另一方面也提升了文字裁縫的裁剪技術(shù)，但是無論裁剪得有多精妙，其本質(zhì)上還是對作品的一種非正當性的使用，這正是“洗稿”的本質(zhì)屬性。這種非正當性的使用抑制了自媒體原創(chuàng)文化的發(fā)展與繁榮，影響了精神文明建設(shè)、文化產(chǎn)業(yè)建設(shè)的進程，這與著作權(quán)法促進文化事業(yè)的繁榮與發(fā)展的宗旨背道而馳。在著作權(quán)法中對“洗稿”行為加以規(guī)制，還自媒體一個風清氣正的文創(chuàng)氛圍，呵護自媒體原創(chuàng)之風，極為必要。

|參考文獻|

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