付立新

導(dǎo)讀：2013年以來全國破產(chǎn)重整案件的收結(jié)案數(shù)高位運行，以DIP模式重整的公司更是達總數(shù)的一半以上。然我國《破產(chǎn)法》僅第七十三條的原則性規(guī)定難以迎合實踐中對DIP模式規(guī)則群的需求，其對DIP重整模式中的管理人定位不明確導(dǎo)致重整中債務(wù)人、管理人之間權(quán)責(zé)不明拉低了重整成功率，增加了制度運行成本。以信托的視角重新審視管理人的身份有利于廓清其權(quán)利義務(wù)，封閉的破產(chǎn)財產(chǎn)實質(zhì)上為信托財產(chǎn)，在管理人模式中，管理人即為信托法律關(guān)系中的受托人，債權(quán)人為信托受益人享有信托權(quán)益。但在DIP模式中，債務(wù)人自行管理信托財產(chǎn)，其當(dāng)然為破產(chǎn)財產(chǎn)信托受托人，履行信義義務(wù)。信托監(jiān)察人仍需履行依照完整的依托文件對受托人的忠實、注意和公平義務(wù)進行監(jiān)督，從而有利于管理人更好地幫助公司重整成功、脫離困境。?

截至2019年5月，以案由“申請破產(chǎn)重整”檢索中國裁判文書網(wǎng)，2006年破產(chǎn)法頒布以來共有634例破產(chǎn)重整案例，其中2009年至2012年共5例，2013年增至11例。自此后破產(chǎn)重整收案、結(jié)案數(shù)量激增：2014年39例，2015年35例，2016年87例，2017年187例，2018年201例，2019年50例。2010年以前破產(chǎn)重整中債務(wù)人自營模式比例較低（《深圳中院關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整制度的調(diào)研報告》關(guān)于重整期間的經(jīng)營管理。已受理的23宗上市公司重整案件，只有4家公司采取債務(wù)人管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的運作模式，其余19家均采取管理人管理模式，但管理人并不具體負責(zé)公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營和管理，而是委托公司原管理層負責(zé)），但2010年以后，根據(jù)深圳金杜律師事務(wù)所一級管理人、溫州破產(chǎn)管理人協(xié)會透露，近年破產(chǎn)重整中采用DIP模式的案件占總數(shù)一半以上。鑒于當(dāng)時的歷史局限性，《破產(chǎn)法》僅以第七十三條原則性規(guī)定覆蓋整個DIP制度規(guī)則群，但此種做法于今天看來是值得商榷的。

DIP制度的核心問題在于債務(wù)人自主經(jīng)營與管理人監(jiān)督的權(quán)利義務(wù)分配，質(zhì)言之即給債務(wù)人自主經(jīng)營管理權(quán)框定界限，此界限即為管理人的監(jiān)督權(quán)。由此看來，管理人卸去管理財產(chǎn)職能轉(zhuǎn)而擔(dān)任監(jiān)督的角色，無管理權(quán)限的管理人是否仍然是通常意義的管理人，管理人于債務(wù)人自行管理模式中基于何種身份監(jiān)督債務(wù)人，其權(quán)源何在？實踐中通常以法院在批準(zhǔn)自行管理決定書的同時附權(quán)利義務(wù)分配書、管理人單方出具分工通知書、債務(wù)人出具相關(guān)權(quán)利義務(wù)承諾書三種形式界分管理人的權(quán)利義務(wù)。深圳市中級人民法院通常于破產(chǎn)重整自行經(jīng)營決定書后權(quán)利義務(wù)分工文件中并未如法條規(guī)定那般賦予債務(wù)人所有管理人的權(quán)利，管理人仍然保留大部分權(quán)利。那么DIP模式下管理人的身份定位究竟何去何從？雖然債務(wù)人與管理人可個別約定權(quán)利邊界，但其大大提高了制度運營成本，還造成了管理人自留權(quán)利過多架空DIP制度亦或債務(wù)人自留權(quán)利過多致使管理人監(jiān)督權(quán)形同虛設(shè)的后果。確定DIP模式中管理人的身份，本文擬從信托角度廓清管理人的義務(wù)邊界。

作為信托監(jiān)察人的管理人

信托監(jiān)察人概述

信托是進行財產(chǎn)管理的一種特別機制，也就是委托人把其財產(chǎn)權(quán)交由受托人進行分配。一般認為，信托起源于16世紀(jì)英國的用益制度，但是信托監(jiān)察人并非起源于英國，而是20世界70年代出現(xiàn)在離岸管轄的島國中。第一個在離岸信托法律中定義信托監(jiān)察人的是1984年的庫克群島。庫克群島《國際信托法》規(guī)定，在一項國際信托中，信托監(jiān)察人是指有權(quán)及有權(quán)任命和解除受托人的權(quán)利持有人。

關(guān)于信托監(jiān)察人概念的法律文件在日本最早出現(xiàn)在《日本信托法》中，文中稱其是信托管理人。另外《韓國信托法》基于此的說法大致和日本相同。信托監(jiān)察人在中國臺灣地區(qū)的規(guī)定是“暫時還沒有或不具備特定的受益人亦或是基于其余方面為確保受益人利益非這樣不可的情況下，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢察官的相關(guān)申請或是權(quán)衡利益關(guān)系，確實出一個或是幾個人作為監(jiān)察人……”、“信托監(jiān)察人是出于確保受益人的利益及法律需求，以個人名義行使權(quán)力的獨立法律主體。

我國學(xué)者何寶玉認為信托監(jiān)察人是大陸法系出于對受益人利益進行保障在運用信托法時而頒布實施的一項規(guī)定，重點是為了解決受益人權(quán)益在出現(xiàn)特殊情況時能夠得到更好的保護。張軍建的觀點是信托監(jiān)察人表示的是在現(xiàn)有的信托中不具有或是沒有特定受益人的情況下，出于對受益人利益的保護，可以行使任何相關(guān)權(quán)利的法律主體”。

從上述有關(guān)信托監(jiān)察人的定義和概念的理解可以看出，不論是連司法管轄區(qū)還是美國、日本和我國的信托法，均未就信托監(jiān)察人給予統(tǒng)一的、明確的定義。而是從信托監(jiān)察人的作用功能方面給予信托監(jiān)察人一個界定。但是從信托監(jiān)察人的本質(zhì)而言，其職責(zé)是站在受益人的立場上來監(jiān)管信托的具體活動。所以無論是公益信托范疇還是非公益的，只要在不可或缺的情況下都能夠引進信托監(jiān)察人。

管理人角色的信托法解構(gòu)

關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位，大陸法學(xué)的學(xué)說存在爭議，而在英美法系卻顯得相對一致，皆因信托制度的廣泛應(yīng)用，因此在破產(chǎn)信托中破產(chǎn)管理人或DIP模式下的債務(wù)人理所應(yīng)當(dāng)?shù)某蔀槠飘a(chǎn)財產(chǎn)受托人。商事信托迅速發(fā)展使得應(yīng)用型信托關(guān)系在美國運用極為廣泛，受托人義務(wù)的概念也越來越多地被應(yīng)用在非傳統(tǒng)信托領(lǐng)域。

在我國現(xiàn)行法律制度中， 以信托為視角無疑是破產(chǎn)管理人研究的最佳的選擇，破產(chǎn)財產(chǎn)即為法定信托財產(chǎn)。我國《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)重整管理模式提供兩條制度選擇，其一為管理人經(jīng)營管理破產(chǎn)財產(chǎn)即管理人模式，其二為債務(wù)人自行經(jīng)營管理，一般稱之為DIP模式。在管理人模式中，管理人即為信托法律關(guān)系中的受托人，債權(quán)人為信托受益人享有信托權(quán)益。但在DIP模式中，債務(wù)人自行管理信托財產(chǎn)，其當(dāng)然為破產(chǎn)財產(chǎn)信托受托人，履行信義義務(wù)。管理人卸下管理人轉(zhuǎn)而監(jiān)督時，其扮演的角色確為信托監(jiān)察人。在作為信托監(jiān)察人的管理人的監(jiān)督下，受托人（債務(wù)人）為受益人（債權(quán)人）的利益自行管理經(jīng)營企業(yè)，以期重整成功恢復(fù)正常營業(yè)。用信托法理詮釋管理人于DIP模式中的身份定位，重新審視破產(chǎn)管理人的法律地位和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對完善債務(wù)人自營模式中管理人監(jiān)督制度具有重大的理論和現(xiàn)實意義。

DIP模式下管理人義務(wù)

盡管信托監(jiān)察人的責(zé)任義務(wù)以下相關(guān)權(quán)利在國內(nèi)的《信托法》中還有作出明確的規(guī)定，可是信托監(jiān)察人未盡監(jiān)察職責(zé)，給信托財產(chǎn)帶來損害，似應(yīng)賠償損失;信托監(jiān)察人從事和信托事務(wù)利益沖突的行為，也應(yīng)承擔(dān)類似受托人的責(zé)任。普通法系國家在對信托監(jiān)察人進行管控時一般是通過信義義務(wù)來實現(xiàn)的，其義務(wù)并非是規(guī)定性的，而是屬于禁止性。其條件是承擔(dān)有依賴義務(wù)者不可以利用職權(quán)謀取私利，同樣不能夠?qū)€人處在自我及信托利益有出現(xiàn)矛盾可能的地位，除非是獲得了相反授權(quán);倘若其目前正面臨著如此境況，其首先應(yīng)當(dāng)在履行好個人義務(wù)的基礎(chǔ)上，然后確保個人利益。同時除非得到相反的授權(quán)，他也不應(yīng)把自己置于另外一個敏感的位置，即有可能是他對于某個或某群人的義務(wù)發(fā)生沖突;如果他已經(jīng)處于這樣的情況，他不能傾向于某一個而忽略了另外一個，而在通常情況下，他必須停止代理任何一方。

大陸法學(xué)者在吸收、移植“被信任者”理論的同時，在學(xué)理上將信義劃分成兩大類型的義務(wù)，分別是忠實和注意。其中前一種義務(wù)是基于道德方面的要求，而后一種則是基于稱職方面的要求。基于信托監(jiān)察人的義務(wù)，通常情況下在大陸法系國家中的界定：一是基于受托人善良管理義務(wù)進行的，二是信托監(jiān)察人必須為受益人誠實且公平地執(zhí)行職務(wù)。作為信托監(jiān)察人的管理人，其應(yīng)履行下列義務(wù)。

依照信托文件監(jiān)督受托人的義務(wù)

信托監(jiān)察人通常是由信托當(dāng)事人在信托文件中約定的。信托成立后，信托文件就是信托監(jiān)察人權(quán)利和義務(wù)的來源，是信托監(jiān)察人行為的基本依據(jù)。信托監(jiān)察人有權(quán)拒絕接受信托，但是一旦信托監(jiān)察人接受信托，就應(yīng)附有相應(yīng)的義務(wù)。英、沒有關(guān)信托法律本身尊重當(dāng)事人的醫(yī)院，英、美一些信托法律的規(guī)定是對信托文件的補充，只有信托文件沒有規(guī)定的情況下才予以適用。

雖然DIP模式中的管理人以信托監(jiān)察人的身份監(jiān)督債務(wù)人經(jīng)營管理企業(yè)，但根據(jù)破產(chǎn)重整企業(yè)的特殊情況，法院仍然可在批準(zhǔn)自行管理決定書的同時附權(quán)利義務(wù)分配書、管理人單方出具分工通知書、債務(wù)人出具相關(guān)權(quán)利義務(wù)承諾書。管理人仍應(yīng)按照法院、債務(wù)人的特別規(guī)定監(jiān)督債務(wù)人。

注意義務(wù)

信托法在大陸法系中的界定：信托監(jiān)察人應(yīng)當(dāng)根據(jù)受托人善良管理義務(wù)執(zhí)行職務(wù)。按照此標(biāo)準(zhǔn)對信托監(jiān)察人的具體監(jiān)管情況進行有效的規(guī)范，能夠防止其出現(xiàn)盲目監(jiān)管或是監(jiān)管不到位的情況，對于全面充分地保護受益人權(quán)益是有十分有利的。

與國內(nèi)的公益和民事信托相比較來看，因為營業(yè)信托應(yīng)用的更加廣泛同時較為先進，但是開展?fàn)I業(yè)信托的通常是地方政府投資創(chuàng)辦的信托部門、行業(yè)機構(gòu)、銀行或者因法定原因成立的信托，其具備相關(guān)的專業(yè)性技術(shù)和人才等各方面的資源，因此信托監(jiān)察人在監(jiān)管這類機構(gòu)時，其謹慎度需比一般人更高，為了對受益人權(quán)益進行更加完善的保護，需要運用受益人善良管理義務(wù)。

破產(chǎn)財產(chǎn)信托雖為法定信托但不改變其身為營業(yè)信托的性質(zhì)，營業(yè)信托的運營需要監(jiān)察人具備足夠的專業(yè)能力以及傾注相匹配的注意。加之債務(wù)人曾經(jīng)令企業(yè)經(jīng)營困難、資不抵債，雖然其熟悉該重整企業(yè)，但卻不能消除債權(quán)人對其管理能力的質(zhì)疑。DIP模式中的管理人更應(yīng)做好債權(quán)人的守夜人，因此事關(guān)重整企業(yè)的重大決策仍應(yīng)經(jīng)過專業(yè)的管理人進行嚴(yán)格的監(jiān)管。當(dāng)然管理人掌握如此大的權(quán)利的同時承擔(dān)抽象的輕過失責(zé)任，作為信托監(jiān)察人的管理人在監(jiān)督破產(chǎn)財產(chǎn)運營過程中輕過失即導(dǎo)致責(zé)任的承擔(dān)。

忠實義務(wù)

作為信托監(jiān)察人的管理人是為保護受益人即債權(quán)人利益而設(shè)置的，必須為債權(quán)人的最大利益行使監(jiān)督和管理破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利。依據(jù)信托的性質(zhì)，信托利益只能由受益人享有，信托監(jiān)察人行使權(quán)利，只能為了受益人的利益，不得為個人亦或是他人利益。在信托監(jiān)察人擁有對受托人的計劃進行反對的權(quán)利或是對受托人具有調(diào)換權(quán)的情況下，倘若信托監(jiān)察人把財產(chǎn)管理權(quán)委托給與信托監(jiān)察人有利益關(guān)系的企業(yè)，或者信托監(jiān)察人只是受托人去做這樣的一個投資，受托人將經(jīng)常會偏向于信托監(jiān)察人的利益。作為信托監(jiān)察人的管理人對債務(wù)人風(fēng)險較高利益較大的投資以及預(yù)決范圍外的大額支出均具有同意權(quán)，同時若債務(wù)人存在違反破產(chǎn)重整目的行為時，管理人有權(quán)請求法院轉(zhuǎn)換破產(chǎn)重整模式，即由債務(wù)人自營模式回歸至管理人模式。若在管理人對債務(wù)人的此種監(jiān)督模式下，仍然允許管理人與債務(wù)人所負責(zé)的破產(chǎn)財產(chǎn)展開買賣，那么這種行為對債權(quán)人利益所造成的損害程度相較于自由交易而言并不會低。況且，倘若許可作為信托監(jiān)察人的管理人與信托財財產(chǎn)展開交易，那么債權(quán)人利益就會極易受到債務(wù)人與管理人的共同侵害。所以法律應(yīng)規(guī)定作為信托監(jiān)察人的管理人對受益人即債權(quán)人負有一定的忠實義務(wù)，最起碼必須禁止受托人和信托監(jiān)察人之間交易信托財產(chǎn)。

公平義務(wù)

當(dāng)同一信托中有多數(shù)受益人時，信托監(jiān)察人必須為受益人誠實且公平地執(zhí)行職務(wù)。不同受益人在信托財產(chǎn)上的利益可能產(chǎn)生沖突，信托監(jiān)察人的權(quán)利行使對不同類型的信托受益人會產(chǎn)生不同的影響，在有利于一些受益人的同時會傷害其他受益人。因此為保護受益人的權(quán)益，一些國家和地區(qū)的信托法規(guī)定，信托監(jiān)察人需公平的對待不同的受益人。破產(chǎn)重整人中債權(quán)人種類繁多，如擔(dān)保債權(quán)人、普通債權(quán)人等，信托監(jiān)察人必須在他們的利益之間保持平衡，不得偏向一方。信托監(jiān)察人履行這項義務(wù)時，除保證受益人能夠得到平等的權(quán)益分配之外，也需公平的將信托實務(wù)向每個受益人透明化，受益人在了解信托事務(wù)時應(yīng)作出公平的對待。

結(jié)論

在破產(chǎn)重整管理人模式中（DIP模式），管理人即為信托法律關(guān)系中的受托人，債權(quán)人為信托受益人享有信托權(quán)益。在DIP模式中，債務(wù)人自行管理信托財產(chǎn)，其當(dāng)然為破產(chǎn)財產(chǎn)信托受托人，履行信義義務(wù)。管理人卸下管理人轉(zhuǎn)而監(jiān)督時，其扮演的角色確為信托監(jiān)察人。其具有的相關(guān)權(quán)利是對受益人利益進行有效保護，對受托人全面監(jiān)管的基礎(chǔ)，美國、日本、韓國和我國臺灣地區(qū)均對此作出規(guī)定。但是卻不盡相同。前述信托監(jiān)察人的權(quán)利是一些國家和地區(qū)信托法可能授予的信托監(jiān)察人的主要權(quán)利，但是它并未窮盡信托監(jiān)察人應(yīng)當(dāng)具備的所有權(quán)利。盡管其同意權(quán)在每個國家的信托法中都沒有作出清楚的確立，但破產(chǎn)重整中管理人作為信托監(jiān)察人時除知情權(quán)外還應(yīng)享有同意權(quán)。同意權(quán)亦可從注意義務(wù)引申得知，管理人必須盡到善良管理人的注意義務(wù)，對債務(wù)人投資計劃的同意權(quán)以及對預(yù)決范圍外大額支出的同意權(quán)。兩大法系都規(guī)定信托監(jiān)察人的權(quán)利約定必須符合信托的概念，并且不違反法律。一般認為，既要授予信托監(jiān)察人足夠的權(quán)利，確保其可以更好的完成委托人所委托的事項，對信托事務(wù)以及受托人進行有效的監(jiān)督;同時又要防止對信托監(jiān)察人授權(quán)太多太廣泛，使信托監(jiān)察人像委托人木偶一樣控制受托人的行動，而招致不利的后果。信托監(jiān)察人不得享有對受益人行使的權(quán)利予以干預(yù)或否決的權(quán)利，不得享有排除法院的私法管轄權(quán)而解決信托糾紛的權(quán)利。

大陸法系對信托監(jiān)察人義務(wù)的規(guī)定主要適用民法上善良管理人的注意義務(wù)還有民法上誠實信用規(guī)定。誠信原則是指信托監(jiān)察人行使職權(quán)時應(yīng)當(dāng)誠實，信守承諾，以善意的方式履行職責(zé)，不規(guī)避法律和信托文件的規(guī)定，不弄虛作假，不欺騙受益人。誠信義務(wù)的適用范圍廣，但內(nèi)容極為概括、抽象。大陸法系受托善良管理義務(wù)是一類高度注意義務(wù)，對于有效監(jiān)督受托人是非常有利的，并且還能夠有效保護受益人利益。

（作者單位：特華博士后科研工作站）