陳若愚

摘要：《永徽律》中的“化外人相犯”條，是基于唐朝特定的環(huán)境而產(chǎn)生的，它以高超的立法技術(shù)規(guī)定了如何處理涉外沖突?；馊司唧w包括異國(guó)人和異族人，在實(shí)際運(yùn)用中，譯語(yǔ)人制度與蕃長(zhǎng)制度保證了“化外人相犯”條得以實(shí)施，使其在唐代取得了令人滿意的成果?！盎馊讼喾浮睏l的精神內(nèi)核是包容開(kāi)放、對(duì)化外人的尊重及平等相待，其形成受到了傳統(tǒng)儒家思想和唐代華夷觀的影響?！盎馊讼喾浮睏l具有穩(wěn)定性和先進(jìn)性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先于同時(shí)代國(guó)家。盡管之后的朝代沒(méi)有一直沿用《永徽律》的“化外人相犯”條來(lái)處理涉外事務(wù)，但其蘊(yùn)含的精神傳承到了今天。

關(guān)鍵詞：唐代;化外人;適用;評(píng)價(jià)

中圖分類號(hào)： D929/K242文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672?0539（2019）05?0108?06

“化外人相犯”又稱化外人有犯，據(jù)唐高宗時(shí)期所編纂的《永徽律》記載：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法;異類相犯者，以法律論?！保?）“化外人相犯”條因其開(kāi)放包容的特性而廣受贊譽(yù)，甚至被稱為“最優(yōu)美的條文”[1]?！盎馊讼喾浮睏l基于特殊的政治、經(jīng)濟(jì)、法律背景而產(chǎn)生，它與其他相關(guān)制度一道，解決了法條適用對(duì)象及案件范圍的問(wèn)題，并受到了化外人士的好評(píng)。這一當(dāng)時(shí)領(lǐng)先于世界的制度并未被一直沿用下去，但其影響不可謂不深遠(yuǎn)。

一、“化外人相犯”條的產(chǎn)生背景

（一）政治背景

在談及由少數(shù)民族所建立的大一統(tǒng)帝國(guó)時(shí)，我們往往會(huì)首先想到元朝和清朝。而比起完全由漢族所建立的漢朝、明朝等，唐朝具有一定的特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在李唐政權(quán)的建立者和少數(shù)民族有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，同時(shí)這種聯(lián)系也影響著唐朝的對(duì)外政策。

盡管唐室自稱來(lái)自隴西狄道，但李氏曾長(zhǎng)期于武川鎮(zhèn)戍守邊疆，還曾使用過(guò)“大野氏”作為姓。由此觀之，李氏先祖就算不屬于北方民族系統(tǒng)，也與鮮卑等北方少數(shù)民族有著較為密切的聯(lián)系。唐高祖李淵的母親，是鮮卑族人獨(dú)孤信的四女。唐太宗的母親竇氏，其母系為宇文一族，而宇文是鮮卑大姓，故竇氏也帶有鮮卑血統(tǒng)。唐高宗李治的母親長(zhǎng)孫氏，同樣也帶有鮮卑血統(tǒng)（2）。從李淵到李治，唐朝的前三任皇帝皆由帶有鮮卑血統(tǒng)的女子所生，再結(jié)合李氏先祖的淵源，我們不難發(fā)現(xiàn)李唐的掌權(quán)者或多或少與少數(shù)民族有關(guān)聯(lián)。

這一特殊性最直觀的表現(xiàn)，就體現(xiàn)在唐朝對(duì)于少數(shù)民族的態(tài)度上。唐太宗曾在公開(kāi)場(chǎng)合表示平等對(duì)待少數(shù)民族，其施政綱領(lǐng)也正是如此。（3）這種思想體現(xiàn)在方方面面，如唐初的邊防較為松散，中央政府以羈縻府州和冊(cè)封制度進(jìn)行管理。“化外人相犯”條作為唐朝的涉外立法，也是基于這種特殊思想而產(chǎn)生的。

（二）經(jīng)濟(jì)背景

每條法規(guī)的產(chǎn)生，都有其相應(yīng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)?！盎馊讼喾浮睏l也是如此，唐朝頻繁的對(duì)外經(jīng)濟(jì)往來(lái)為該條的出現(xiàn)及適用提供了可能。

唐朝時(shí)期，中原與周邊地區(qū)的交通在原有基礎(chǔ)上更為便利，其中有唐朝主動(dòng)修建的，也有周邊政權(quán)修建的，如北方民族修建的參天可汗道 [2]。據(jù)賈耽的《皇華四達(dá)記》記載，當(dāng)時(shí)對(duì)外的主要交通干道有七條之多。這些干道四通八達(dá)，既可抵達(dá)朝鮮半島，又可通向西域諸國(guó)，還可經(jīng)帕米爾高原及天山至中亞西亞，甚至能遠(yuǎn)達(dá)歐洲（4）。

由于相對(duì)便利的交通，大批異族人從路上絲綢之路來(lái)到唐朝，他們懷著外交、學(xué)習(xí)、貿(mào)易等不同目的，在長(zhǎng)安和洛陽(yáng)聚居。據(jù)德宗時(shí)期鴻臚寺記載，光是各國(guó)使者及人質(zhì)就已有四千余人，而經(jīng)商者更是數(shù)倍于此。隨著交往的深入，商業(yè)往來(lái)不再僅限于眾所周知的茶葉、絲綢、香料，而是觸及了生活的方方面面，在長(zhǎng)安甚至出現(xiàn)了胡人的餅子鋪。

同時(shí)，唐朝的海上貿(mào)易也十分繁榮，這里以揚(yáng)州和廣州為例。在隋煬帝開(kāi)通大運(yùn)河之后，揚(yáng)州的經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，而運(yùn)河使揚(yáng)州真正受益，則是唐朝的事。此時(shí)的揚(yáng)州商賈云集，已成為一座國(guó)際貿(mào)易城市，在此下錨的外國(guó)商船來(lái)自多個(gè)國(guó)家，近有新羅、日本等國(guó)，遠(yuǎn)有波斯、阿拉伯等國(guó)。在唐朝中后期，定居揚(yáng)州的商人已多達(dá)數(shù)千人;而廣州的對(duì)外貿(mào)易更勝揚(yáng)州。唐僧鑒真從揚(yáng)州出發(fā)渡海，卻被風(fēng)暴刮至廣州。在那里，他看到了“從婆羅門、昆侖（南海諸國(guó)）來(lái)的商船，滿載著堆積如山的香藥和珍寶停泊在港內(nèi)，此外還有從獅子國(guó)、大石國(guó)、白蠻、赤蠻（東南亞諸國(guó)）等來(lái)的很多商船”[3]。

（三）法律背景

“化外人相犯”的有關(guān)規(guī)定最早出現(xiàn)在《永徽律》中，其中化外一詞，也是于唐律首見(jiàn)書(shū)證[4]，但這并不代表“化外人相犯”條就與之前的法律全無(wú)關(guān)系。

唐朝建立后，在法律方面首先廢除了隋煬帝時(shí)期的大業(yè)律令，重新回到了隋文帝時(shí)期的開(kāi)皇律令體制中。唐高祖發(fā)布了以《開(kāi)皇律》為范本的《武德律》，之后進(jìn)行了數(shù)次修改。貞觀元年（627年），唐太宗命令長(zhǎng)孫無(wú)忌、房玄齡等重臣修改法律，在《武德律》的基礎(chǔ)上形成了《貞觀律》。永徽元年（650年），唐高宗又令長(zhǎng)孫無(wú)忌、李績(jī)等人修《永徽律》，《永徽律》于次年（651年）九月完成，“化外人相犯”條就在其中。鑒于對(duì)法律的理解沒(méi)有一個(gè)權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)，唐高宗還在永徽三年（653年）召集法律水平較高的大臣對(duì)《永徽律》進(jìn)行逐條解釋，撰《律疏》共三十卷，與《永徽律》合為《永徽律疏》。

唐高祖時(shí)期皇上選擇恢復(fù)開(kāi)皇舊制，即意味著一定程度上承認(rèn)了隋文帝的關(guān)中本位政策，而否定了隋煬帝的江南本位政策。這一政策使得唐朝把軍事政治主軸定位于長(zhǎng)安。在這里，唐朝與北方民族互動(dòng)更多，而基于李唐政權(quán)的特殊性及政治經(jīng)濟(jì)需要，統(tǒng)治者更傾向于對(duì)異族人采取一種懷柔政策。對(duì)開(kāi)皇律令的繼承，可以說(shuō)是為“化外人相犯”條奠定了基調(diào)。之后的《貞觀律》，在承襲這一基調(diào)的同時(shí)，又在唐太宗的明確要求下，具備了寬簡(jiǎn)、平允、統(tǒng)一的原則。因此，在后來(lái)的“化外人相犯”條中，我們不難看出條文對(duì)這些法律原則的體現(xiàn)。

二、“化外人相犯”條的適用

（一）適用對(duì)象

“化外人相犯”條不到三十個(gè)字，但其中的關(guān)鍵詞卻耐人尋味。在討論其具體適用范圍時(shí)，“化外人”是一個(gè)繞不開(kāi)的字眼。究竟何為化外人？這一問(wèn)題在學(xué)界探討頗多。有的學(xué)者認(rèn)為，化外人并不是指國(guó)內(nèi)的少數(shù)民族，而是指外國(guó)人，而近年來(lái)越來(lái)越多的學(xué)者認(rèn)為化外人除了外國(guó)人，也包括少數(shù)民族。結(jié)合唐朝的實(shí)際情況，采取后一種理解更符合立法者的本意。

1.“國(guó)”的概念

其實(shí)，《永徽律疏》第六卷名例第四條對(duì)化外人一詞已有了詳細(xì)的描述。律疏將化外人定義為別有君王的番夷國(guó)家的國(guó)人，同時(shí)還注明這類國(guó)家的風(fēng)俗法度與唐朝有所不同（5），如高句麗和百濟(jì)就屬于蕃夷國(guó)家。

那么，北方少數(shù)民族算不算蕃夷之國(guó)呢，國(guó)的概念又是如何界定的呢？在傳統(tǒng)觀念中，說(shuō)到少數(shù)民族，我們會(huì)想起突厥、鮮卑、匈奴等民族，而提到國(guó)家，則會(huì)想到高句麗、安息、大秦（羅馬）。其實(shí)，那些少數(shù)民族也是成立過(guò)自己的國(guó)家的，如突厥成立過(guò)突厥第一汗國(guó)、突厥第二汗國(guó)，鐵勒部的回鶻也建立過(guò)回鶻汗國(guó)。與高句麗等國(guó)相比，他們也有著獨(dú)立的政治體系。那么，我們是根據(jù)什么來(lái)區(qū)分北方少數(shù)民族和蕃夷之國(guó)呢？一方面，我們以農(nóng)耕和游牧進(jìn)行區(qū)分，另一方面，我們以距離感及臣服度進(jìn)行區(qū)分。而事實(shí)上，唐王朝也是這么做的，唐朝對(duì)于距離近、臣服度較高的游牧民族，多采用相對(duì)嚴(yán)格的羈縻措施進(jìn)行管控，對(duì)于距離遠(yuǎn)、獨(dú)立性強(qiáng)的農(nóng)耕部族，則以冊(cè)封為主。但這并不絕對(duì)，如高句麗滅亡后唐朝也在朝鮮半島設(shè)置過(guò)羈縻府州。

不論羈縻還是冊(cè)封，都更多是一種名義上的管控，而非實(shí)際管控。事實(shí)已經(jīng)證明，我們認(rèn)為只算是少數(shù)民族的部落，其中部分與高麗百濟(jì)一樣，有著自己的君王和法度風(fēng)俗的。因而認(rèn)為少數(shù)民族不算國(guó)，從而不適用“化外人相犯”條的觀念是有所疏漏的。

2.外國(guó)人的概念

時(shí)至今日，外國(guó)人是指不具有內(nèi)國(guó)國(guó)籍之人。有觀點(diǎn)認(rèn)為化外人指的就是外國(guó)人，而實(shí)際上“外國(guó)人”（6）一詞在唐朝就已經(jīng)出現(xiàn)了[5]。有了外國(guó)人一詞，為什么還要用化外人呢？答案就是二者并不等同。外國(guó)人當(dāng)然屬于化外人，但化外人除了外國(guó)人，還包括異族人，即少數(shù)民族。今天的外國(guó)人主要是從國(guó)籍上加以區(qū)別，然而唐朝并沒(méi)有國(guó)籍這個(gè)概念，所以唐朝的外國(guó)人更偏向于地域上的概念?；馊藙t具有更強(qiáng)的概括性，它從多方面進(jìn)行區(qū)分。《唐律釋文》的解釋便是一個(gè)例證，釋文認(rèn)為東夷與西戎之人有相犯情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以中華的法令判決[6]，這里的東夷與西戎，顯然是把異族人算在化外人的范圍內(nèi)。

3.化外人的概念

化外人中的“化”，在中國(guó)古代含有教化禮儀之意，漢代學(xué)者鄭玄進(jìn)行了如下注解：“教謂禮儀，政謂刑禁?！盵7]可見(jiàn)在我國(guó)古代，教化的作用就是移風(fēng)俗、通禮儀。同時(shí)禮、法又是緊密結(jié)合的，對(duì)于民眾，國(guó)家首先施以教化，而對(duì)于禮教所不能化者，則以法律迫使其遵循統(tǒng)治者所推行的教化?；庵兀粗性姆钆c教化無(wú)法傳達(dá)的地方。外國(guó)毫無(wú)疑問(wèn)是化外之地，那以羈縻形式管控的地區(qū)算不算呢？在古漢語(yǔ)中，羈和縻都是用于控制牛馬的工具，從這個(gè)解釋看，設(shè)立羈縻府州的目的在于便利中央管理邊遠(yuǎn)地區(qū)。但實(shí)際上這種管理的掌控力度并不大，有實(shí)權(quán)的刺史或都督由當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族首領(lǐng)擔(dān)任，而唐朝只能設(shè)立都護(hù)府監(jiān)領(lǐng)。羈縻府州的人民不必向唐朝納貢賦稅，也不入唐朝編戶，其首領(lǐng)享有獨(dú)立的權(quán)力。當(dāng)?shù)厥最I(lǐng)以原有方式處理內(nèi)政，唐朝無(wú)權(quán)干涉，唐朝的教化及法令自然也就無(wú)法在這里施行。由此看來(lái)，羈縻府州的少數(shù)民族是屬于化外人范疇的。

化外人從教化的角度對(duì)適用對(duì)象進(jìn)行了區(qū)分，同時(shí)它也從地域角度進(jìn)行了區(qū)分?；馊诉@個(gè)詞在《唐律疏議》中出現(xiàn)了不止一次，它在《唐律疏議》第八十八條的《衛(wèi)禁》中也有登場(chǎng)（7）。在該條文中，化內(nèi)化外與邊關(guān)也產(chǎn)生了一定聯(lián)系。此處的化內(nèi)與化外，帶有以邊關(guān)為分界而產(chǎn)生的境內(nèi)與境外的含義。

化外人有著高度的概括性和靈活性，它以教化區(qū)分為主，以地域區(qū)分為輔。立法者在訂立“化外人相犯”而不是外國(guó)人相犯時(shí)，展現(xiàn)了高超的立法技巧，因?yàn)椤盎狻北旧砭褪且粋€(gè)在不斷變化的概念。帝國(guó)的疆域邊界在不斷變化，原本的化外人也可能變成化內(nèi)，如那一萬(wàn)多因戰(zhàn)敗而被遷入長(zhǎng)安的突厥人，他們的后代就會(huì)慢慢被漢化。甚至就連外國(guó)也會(huì)變化，在修訂律疏時(shí)被當(dāng)作例子的高句麗和百濟(jì)，不就在武則天時(shí)代被滅國(guó)了嗎？由此觀之，化外人是一個(gè)帶有時(shí)代性的詞匯，它給出了大致的指引，但究竟什么是化內(nèi)、什么是化外還需結(jié)合當(dāng)時(shí)的情況。但有一點(diǎn)是沒(méi)有疑問(wèn)的，那就是化外人不僅指異國(guó)人，還包括未被漢化的異族人。

（二）相關(guān)制度

1.譯語(yǔ)人制度

“化外人相犯”條因其所蘊(yùn)含的包容和人性，歷來(lái)為人們所稱道。但學(xué)界也存在不同聲音，認(rèn)為這一制度難以操作，司法官無(wú)法聽(tīng)懂外國(guó)語(yǔ)言，也不通曉外國(guó)法律，從而無(wú)法裁判。這一觀點(diǎn)有其道理，但在實(shí)踐中“化外人相犯”條并不只是一個(gè)孤立的制度，唐朝還有其他的制度配合其實(shí)施，例如譯語(yǔ)人制度和接下來(lái)要提到的蕃長(zhǎng)制度。

譯語(yǔ)人是專門負(fù)責(zé)翻譯異族異國(guó)語(yǔ)言文字的人，我國(guó)在西周時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)了外事管理機(jī)構(gòu)和翻譯職稱[8]，此后秦朝設(shè)立典客，北魏設(shè)立譯令史，譯語(yǔ)人制度經(jīng)過(guò)歷代發(fā)展直至唐朝，已形成較為完備的體系。

在吐魯番出土的唐代文獻(xiàn)中，我們可以看到譯語(yǔ)人在法律訴訟中的身影。在新疆阿斯塔那210號(hào)墓出土的《唐貞觀二十三年杜崇禮等辯辭為綾價(jià)事》殘卷，記載了杜崇禮在高昌縣與少數(shù)民族交易的過(guò)程中，因貨物價(jià)格的問(wèn)題而被官府勘問(wèn)。該殘卷可辨識(shí)的部分僅有七行，但我們可以看到有一行是專門為譯語(yǔ)人簽字畫(huà)押而設(shè)計(jì)的，這說(shuō)明了在語(yǔ)言不通的情況下，譯語(yǔ)人確確實(shí)實(shí)參與到了裁判過(guò)程中來(lái)，為雙方溝通提供了幫助。相比前一卷文獻(xiàn)的有所缺失，《麟德二年五月高昌縣勘問(wèn)張玄逸失盜事案卷》則記載了更多的信息。在該殘卷中，案件當(dāng)事人春香是一名奴婢，但因她是突厥人，不通漢語(yǔ)，于是官府派出譯語(yǔ)人翟浮知為其翻譯。在出土的文獻(xiàn)中，我們不僅能看到譯語(yǔ)人翟浮知的名字，還能夠看到他畫(huà)押的指節(jié)痕跡。在阿斯塔那29號(hào)墓出土的《唐垂拱元年康尾義羅施等請(qǐng)過(guò)所案卷》中，有這樣一起行政案件：一隊(duì)中亞商隊(duì)前往中原進(jìn)行貿(mào)易，但沒(méi)有唐朝頒發(fā)的出入關(guān)卡的憑證，便被唐西州地方官府查問(wèn)。因語(yǔ)言不通，由譯語(yǔ)人翟那你潘為商隊(duì)作出辯詞[9]。從以上三篇文獻(xiàn)殘卷看來(lái)，譯語(yǔ)人制度較好地掃清了語(yǔ)言障礙，因而“化外人相犯”的施行并不會(huì)因語(yǔ)言不通而受阻。

此外，唐朝為了明確譯語(yǔ)人的法律責(zé)任，還有相應(yīng)的法條進(jìn)行規(guī)制?！队阑章伞肪矶鍖?duì)“證不言情及譯詐偽”作出了規(guī)定，其規(guī)定譯語(yǔ)人若是不如實(shí)翻譯或作偽證，則與犯人同罪。在之后的《唐律疏議》中，法條又對(duì)譯語(yǔ)人犯罪的量刑細(xì)節(jié)進(jìn)行了規(guī)制，還補(bǔ)充了議、請(qǐng)、減的適用情形（8）。唐律之所以加以立法并詳細(xì)說(shuō)明，主要是為了規(guī)范譯語(yǔ)人的行為，保障訴訟雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，從而維護(hù)唐律的公平公正。

2.蕃長(zhǎng)制度

唐朝年間，在重要的沿海貿(mào)易城市會(huì)有大量外商聚集，久而久之形成了外商聚集區(qū)，也就是蕃坊。蕃坊的首領(lǐng)稱蕃長(zhǎng)，由外商推舉并由唐朝皇帝審批任命。蕃長(zhǎng)的存在一定程度上有利于“化外人相犯”條的實(shí)施。

說(shuō)到唐朝的蕃坊，一般指在廣州一帶形成的波斯穆斯林蕃坊。但蕃坊并不僅僅在廣州附近出現(xiàn)，其他沿海地區(qū)也有蕃坊存在。登州楚州一帶是唐朝對(duì)新羅的交通口岸，在此也出現(xiàn)了新羅人聚居的新羅蕃坊。蕃坊的管理機(jī)構(gòu)稱蕃長(zhǎng)司，設(shè)蕃長(zhǎng)一名主持管理坊內(nèi)事務(wù)。蕃長(zhǎng)所處理的內(nèi)部事務(wù)，其中也包括部分法律事務(wù)。蘇萊曼在《中國(guó)印度見(jiàn)聞錄》中記載：“為欲裁決廣府回教徒之爭(zhēng)議，由支那皇帝簡(jiǎn)選一回教徒。”[10]7這一段文字是唐朝任命廣州穆斯林蕃長(zhǎng)時(shí)蘇萊曼所記，這說(shuō)明唐朝賦予了蕃長(zhǎng)一定的司法權(quán)。但這種司法權(quán)是受到限制的，首先蕃長(zhǎng)只能在廣府行使，其次還必須是回教徒之間的爭(zhēng)議，即回教徒與漢人，回教徒和其他異族異國(guó)人的爭(zhēng)議蕃長(zhǎng)是無(wú)權(quán)審理的。這一制度一方面保護(hù)了唐朝的司法主權(quán)，防止了蕃長(zhǎng)濫用權(quán)力;另一方面，由知曉回教法律的蕃長(zhǎng)來(lái)裁判，也解決了異類相犯時(shí)唐朝司法人員不熟悉異族法的問(wèn)題。唐律規(guī)定的“化外人相犯”條是由唐朝政府依據(jù)唐律斷案，而蕃長(zhǎng)制度有些特殊，它是由唐政府授權(quán)蕃長(zhǎng)，讓蕃長(zhǎng)“依其俗法斷之”。讓通曉本族法律的人司法，無(wú)疑能產(chǎn)生更好的社會(huì)效果。在實(shí)踐中，這種蕃長(zhǎng)制度和“化外人相犯”條相結(jié)合的模式頗具成效，《中國(guó)印度見(jiàn)聞錄》中記載：“長(zhǎng)官行使職權(quán)，所作出的一切判決，并未引起伊拉克及其他商人的任何異議。因?yàn)樗呐袥Q是合乎正義的，是合乎真主經(jīng)典的，同時(shí)也是符合伊斯蘭法度的?！盵10]7

（三）效果評(píng)價(jià)

社會(huì)實(shí)踐中確實(shí)出現(xiàn)了“化外人相犯”的情況，唐朝才制定了法律以期調(diào)整。那么，調(diào)整的結(jié)果如何呢？從現(xiàn)有資料來(lái)看，“化外人相犯”條的施行效果應(yīng)當(dāng)說(shuō)是令人滿意的。

這種良好的效果首先表現(xiàn)在它對(duì)實(shí)際問(wèn)題的解決上。從前文所列舉的種種案例來(lái)看，不論是在長(zhǎng)安、洛陽(yáng)、廣州這樣的大都市，還是在敦煌高昌這樣的偏遠(yuǎn)地區(qū)，“化外人相犯”條都切實(shí)解決了涉及化外人的法律問(wèn)題。其次，通過(guò)化外人對(duì)這一制度的稱贊，我們可以看到它的施行深得人心。對(duì)于其中的同類相犯以本俗法裁判，外商從中體會(huì)到了唐朝對(duì)民族習(xí)慣的尊重，他們的感受在《中國(guó)印度見(jiàn)聞錄》中也有所記載：“故商人來(lái)此者，皆頌聲載道也。”對(duì)于異類相犯按唐律斷處，唐律也因其本身的公正合理而使化外人心服。曾有阿拉伯商人回憶唐朝的債權(quán)法律制度，并作出了如下評(píng)論：“我從未見(jiàn)過(guò)這樣的方法，放債人與借債人之間的矛盾總是可以得到公平合理的解決?！盵10]18-19

但這種良好的執(zhí)行效果是依賴于唐朝強(qiáng)盛的國(guó)力，在安史之亂后，唐朝國(guó)力大為衰弱，“化外人相犯”條的實(shí)際效果也大打折扣。前文曾提到一案例，即京兆尹拘捕了殺人的回鶻人，唐代宗卻不予處罰。而同年九月，又有回鶻人刺傷市民，官吏將其關(guān)押?；佞X首領(lǐng)赤心竟然砍傷獄卒，劫走囚犯，唐代宗亦不追究（9）。傷人、殺人、劫囚，都是唐律中有明確規(guī)定的犯罪，此時(shí)犯案的回鶻人按“化外人相犯”條應(yīng)以唐律論處，為什么唐代宗卻不予追究呢？原來(lái)，回鶻在幫助唐朝平定安史之亂時(shí)立下大功，戰(zhàn)后有大量回鶻人留在長(zhǎng)安，他們自恃功高肆意妄為，甚至普通回鶻人就敢強(qiáng)搶長(zhǎng)安令邵說(shuō)的馬匹，而唐朝方面卻無(wú)可奈何。為了不觸怒回鶻一方，唐代宗對(duì)于回鶻人的違法亂紀(jì)行為只能一再寬恕。此時(shí)，由于國(guó)力問(wèn)題，唐律的威懾力和尊嚴(yán)不復(fù)以往，“化外人相犯”條的執(zhí)行效果也大不如前。

三、“化外人相犯”條的變遷

（一）宋代的化外人

宋朝的《宋刑統(tǒng)》對(duì)《唐律疏議》沒(méi)有太大改動(dòng)，有關(guān)化外人的規(guī)定也基本沿襲了唐朝的“化外人相犯”條。但在具體操作中，宋朝“化外人相犯”的處理有了變動(dòng)。據(jù)宋人朱彧所著的《萍州可談》記載：“蕃人有罪，詣廣州鞫實(shí)，送蕃坊行遣，縛之木梯上，以藤杖撻之。自踵至頂，每藤杖三下折大杖一下。蓋蕃人不衣裈褲，喜地坐，以杖臀為苦，反不畏杖脊，徒以上罪，則廣州決斷?！盵11]文獻(xiàn)表明，蕃人犯了罪，首先由地方政府查明案情，案情較輕的由蕃長(zhǎng)處理，徒刑以上的犯罪則交由宋朝政府處理。我們可以看到，相比唐朝單一的屬人或?qū)俚?，宋朝的?guī)定更為詳細(xì)。不論案情如何，首先都要送交宋朝政府，這可以說(shuō)是屬地主義的一種強(qiáng)化。而這種屬地主義強(qiáng)化的趨勢(shì)，在宋朝的司法實(shí)踐中得到了進(jìn)一步加強(qiáng)?！锻舸箝鄠鳌酚涊d：“蕃商與人爭(zhēng)斗，非傷折罪，皆以牛贖。大猷則有言：‘安有中國(guó)用島夷俗者？茍?jiān)谖峋?，?dāng)用吾法?！盵12]9552相似的案例還有王煥之知廣州時(shí)，有蕃客殺奴，市舶使認(rèn)為該“送其長(zhǎng)杖笞”，即由蕃長(zhǎng)懲罰，但王煥之不同意，認(rèn)為要“論如法”，即以宋律論處[12]8773。這兩個(gè)案例都是司法者對(duì)屬地主義的貫徹，在宋朝，對(duì)化外人的處理原則已由唐代的屬地屬人并用，慢慢向?qū)俚刂髁x轉(zhuǎn)變。其實(shí)這一轉(zhuǎn)變并不難理解，唐代的華夷觀是四海一家，而宋朝則前后與遼、金、蒙古等多個(gè)少數(shù)民族政權(quán)交戰(zhàn)，此時(shí)民族矛盾激化了華夷有別的思想，宋朝的化外人政策也自然向?qū)俚刂髁x不斷傾斜。

（二）明清的化外人

比起宋朝的向?qū)俚刂髁x傾斜，明朝則是在化外人問(wèn)題上徹底采取了屬地主義（10）。在明朝，不論是化外還是化內(nèi)、同類還是異類，法律明文規(guī)定案犯皆以大明律擬斷。我們?cè)谠u(píng)價(jià)這一制度時(shí)，要考慮到明朝所處的時(shí)代和環(huán)境已有了較大的改變。明朝是漢族推翻蒙古族的元朝后所建立的，而蒙古族統(tǒng)治者對(duì)漢族施行種族歧視制度，這自然使得漢族與少數(shù)民族間矛盾突出。明朝立法者華夷之別的觀念甚至比宋朝更突出，當(dāng)然不可能采用唐朝有關(guān)“化外人相犯”的規(guī)定。此外，如果采用同類相犯依其本俗法，那么，對(duì)于元朝滅亡后大量滯留在中原的蒙古人來(lái)說(shuō)，這就意味著他們間的沖突要用元朝的舊法調(diào)整，這對(duì)明朝統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)顯然是不可接受的，所以他們確立了嚴(yán)格的屬地主義。同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到，盡管在開(kāi)放性和包容性上不如唐朝，但明朝的屬地主義在當(dāng)時(shí)確實(shí)是更有利于社會(huì)穩(wěn)定的 [13]。不過(guò)在實(shí)際操作中，有時(shí)基于行為人的特殊身份，皇帝會(huì)選擇讓行為人的本族首領(lǐng)處理，例如這種情況會(huì)在異族使節(jié)犯法時(shí)發(fā)生（11）。

清朝對(duì)化外人的處理繼承了明朝的規(guī)定（12），也采用了屬地主義。但清朝不似明朝那么嚴(yán)格，隨后又出臺(tái)了一些變通的政策，如在雍正三年規(guī)定隸屬理藩院管理的人仍然適用原定蒙古法律。之后又有《回疆則例》《苗例》等民族政策問(wèn)世，給予了少數(shù)民族法律上的特殊照顧。這一方面是基于清朝多民族國(guó)家的發(fā)展現(xiàn)實(shí)，另一方面也和清朝統(tǒng)治者本身就是少數(shù)民族有關(guān)。但遺憾的是，由于后期清朝國(guó)力衰弱，這種有利于維護(hù)國(guó)家主權(quán)的屬地主義并沒(méi)有被很好地執(zhí)行。對(duì)于外國(guó)人侵害中國(guó)人的案件，當(dāng)?shù)卣⒉环e極追究，而是由當(dāng)事人雙方私了。之后出現(xiàn)的領(lǐng)事裁判，更是對(duì)中國(guó)司法主權(quán)的極大損害。

從清末屬地主義的難以貫徹，聯(lián)想到唐代宗時(shí)期唐朝對(duì)回鶻人的無(wú)可奈何，我們可以看到，對(duì)于涉外法律而言，國(guó)力就是法律執(zhí)行的保障。當(dāng)國(guó)家強(qiáng)大了，外國(guó)人才會(huì)服從法律，而在國(guó)力不濟(jì)時(shí)，再美好的法條也不過(guò)是一紙空文。

注釋：

（1）參見(jiàn)：《唐律疏議》第六卷名例第四條。

（2）歐陽(yáng)修所撰寫(xiě)的《新唐書(shū)》中記載：其先魏拓跋氏，后為宗室長(zhǎng)，因號(hào)長(zhǎng)孫。

（3）唐太宗曾在貞觀年間表示：“自古以來(lái)皆貴中華，賤夷狄，唯朕獨(dú)愛(ài)之如一，故其種落皆依朕如父母?！蓖瑫r(shí)其施政思想為：蓋德澤洽，則四夷可使如一家。

（4）《皇華四達(dá)記》對(duì)干道記載如下：一曰營(yíng)州入安東之道，二曰登州海行入高麗、渤海道，三曰夏州塞外通大同、云中道，四曰中受降城入回鶻道，五曰安西入西域道，六曰安南通天竺道，七曰廣州通海夷道。

（5）“化外人謂蕃夷之國(guó)，別立君長(zhǎng)者，各有風(fēng)俗，制法不同。其有同類自相犯者，須問(wèn)本國(guó)之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國(guó)家法律，論定刑名?！?/p>

（6）“中國(guó)人不合私與外國(guó)人交通、買賣、婚娶、來(lái)往?！?/p>

（7）“諸越度緣邊關(guān)塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取與者，一尺徒二年半，三疋加一等，十五疋加役流?！?/p>

（8）“諸證不言情，及譯人詐偽，致罪有出入者，證人減二等，譯人與同罪?！?其后律疏又進(jìn)行了進(jìn)一步的說(shuō)明：“證不言情，謂應(yīng)議、請(qǐng)、減，七十以上，十五以下及廢疾，并據(jù)眾證定罪，證人不吐情實(shí)，遂令罪有增減;及傳譯番人之語(yǔ)，令其罪有出入者，證人減二等，謂減所出入罪二等。譯人與同罪，若夷人承徒一年，譯人云承徒二年，即譯人得所加一年徒坐;或夷人承流，譯者云徒二年，即譯者得所減二年徒之類。”

（9）有回鶻人白晝刺傷市民腹部，竟至大腸流出，官吏拘系之于監(jiān)獄。回鶻酋長(zhǎng)赤心沖入獄中，砍傷獄吏，劫囚而去，唐代宗亦不令追究。

（10）《大明律·名例》規(guī)定：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷?！?/p>

（11）《明英宗實(shí)錄》記載：“瓦刺使臣卯夫刺等慶成宴畢，出長(zhǎng)安門左門與女真使臣喧呼忿爭(zhēng)，奪衛(wèi)士兵械毆傷之。事聞，上曰：‘夷狄素?zé)o禮義，不可以醉飽之故責(zé)之，宜諭虜王自治?！?/p>

（12）《大清律例》記載：“凡化外來(lái)降之人犯罪者，并依律擬斷?！?/p>

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The Regulation of Outsiders in Yonghui Law

CHEN Ruoyu

（International Law School，East China University of Political Science and Law， Shanghai200050，China）

Abstract：The regulation of outsiders in Yonghui Law is based on the specific environment in Tang Dynasty. This regulation helped to deal with the conflicts between outsiders. In practice， the system of interpreters ensured the implement of this law and it made great achievements in Tang Dynasty. This law contains the spirit of open and respect. Traditional Confucianism also affected its form. The law is stable and advanced. Whats more， it is the oldest written conflict law of outsiders in the world. Although not every dynasty afterwards applied this law， but we can feel the spirit which contains today.

Key words： ?Tang Dynasty; outsider; application; assessment