Mohamed Abdou （王 明）

一、大陸法系中習慣法源的定位

“法源”作為法律淵源簡稱，其基本內涵是指法的表現(xiàn)形式，即那些具有法的效力作用和意義的法的各種外在表現(xiàn)形式①劉作翔.“法源”的誤用——關于法律淵源的理性思考［J］.法律科學，2019（3）.。從比較法的角度考察，大陸法系和英美法系的法源存在著較大的差異，在處理具體案件時也有著各自不同的思考方式，在法源結構方面同樣存在巨大差異。也有觀點認為，法律淵源是把法律當成了一個家族，不僅包括制定法，而且包括判例法、習慣法、國際慣例和條約、合同以及法理學說、習慣、事物的本質等②陳金釗.法律如何調整變化的社會——對“持法達變”思維模式的詮釋［J］.清華法學，2018（6）.。筆者認為，從大陸法系和英美法系的理論和實踐情況來看，差異比較明顯：盡管在英美法系國家也有成文法，但是真正發(fā)展出法源時，成文法條文只是材料，案例才是最后得到適用的規(guī)范；而大陸法系成文法雖然也有案例，但是最后適用的還是法條。因此，從這個意義上來說，在大陸法系國家，立法條文作為正式的法律淵源，具有基礎性地位，法官在審理案件過程中，主要還是要適用法律條文，適用案例或者其他依據十分謹慎。

中國作為典型的大陸法系國家，有著濃厚的制定法傳統(tǒng)，也嚴格遵守大陸法系法源規(guī)則。近些年隨著社會的發(fā)展，社會關系日趨復雜，對各種社會關系的調整也提出了新的要求。因此，對大陸法系傳統(tǒng)法源理論和實踐的局限性開始重新審視，其中較為矚目的爭論就是風俗習慣作為法源的問題。

中國將習慣作為法源正式規(guī)定是在《物權法》和《民法總則》之中規(guī)定的，而較早在《憲法》和《非物質文化遺產法》等的規(guī)定只是作為宣示性或者保護性條款，而不是作為裁判規(guī)則加以規(guī)定，因此理論上認為并不具有法源地位。例如，《憲法》第4 條規(guī)定，各民族在長期歷史發(fā)展過程中形成的風俗習慣應得到立法尊重和法律保護?！斗俏镔|文化遺產法》第16 條規(guī)定，風俗習慣是各民族擁有的合法權益，有關部門和人員在非物質文化遺產調查中應尊重風俗習慣，不得損害；第39 條規(guī)定，對于在非物質文化遺產調查工作中侵害各民族風俗習慣合法權益的行為人，依法予以處分。但我們也應當注意到，在部分立法當中，習慣作為法律淵源的地位已經得到明確肯定。2007 年出臺的《物權法》首次正式將習慣作為規(guī)范依據而非法律的保護對象進行規(guī)制。根據該法第85 條規(guī)定，處理相鄰關系時，法律、法規(guī)規(guī)定是第一順位適用淵源，當?shù)亓晳T作為第二順位適用淵源。據此，制定法中吸收了習慣作為法律淵源之一，習慣的法源地位得以確立，即“在沒有法律法規(guī)的情況下，習慣可以充當法律的地位”，這無疑是對習慣作為法律淵源的立法肯定。同樣，2017 年通過的《民法總則》，將習慣吸收作為民事法律淵源之一，在遵守公序良俗原則下適用于處理民事糾紛。我們在任何時候，都不應當將社會上存在的一些惡習或者違背人性的習慣視為法律意義上的習慣。法律意義上的、能夠成為裁決依據的習慣必須是經過法官審查的習慣①劉作翔.“法源”的誤用——關于法律淵源的理性思考［J］.法律科學，2019（3）.。法官認可慣例，是法官將這些早已經存續(xù)的社會規(guī)則認可為法律或具有法律意義的規(guī)則，實際上是一種事后承認或肯定的行為②楊建軍.慣例的法律適用——基于最高人民法院公報案例的考察［J］.法制與社會發(fā)展，2009（2）.。《民法總則》作為民商事領域內的基礎性規(guī)定統(tǒng)籌規(guī)制私法領域內的各項具體分則，《民法總則》對習慣法律淵源地位的確認更加鮮明的反映出了中國將習慣作為法律淵源的立場。

二、中國法中將習慣作為法源規(guī)定的意義

中國作為具有大陸法系傳統(tǒng)的國家，在立法中尤其強調成文法的正式淵源地位，學理和習慣等其他淵源長期以來被忽視。事實上，肯定習慣的正式法源地位對于中國法制完善具有重要理論和現(xiàn)實意義。

第一，習慣可以有效地填補成文法的漏洞。任何人的認知能力都是有限的，立法者也不可能對社會生活中的各項具體問題都給出確切的指引。成文法具有無法避免的滯后性特征，加之社會發(fā)展十分迅速，成文法的滯后性問題更加凸顯。在高新科技、金融貿易和現(xiàn)代服務業(yè)領域，既有的制定法已經難以解決新問題，也難以滿足社會新要求。目前，大多數(shù)學者已經清醒地認識到大陸法系相對固化的成文法傳統(tǒng)與復雜多變的民事生活之間的矛盾，為使法律更好地調整社會生活，有必要在制定法當中拓展法律淵源，以實現(xiàn)立法對民事生活的適應，并能使法官可以公正地裁判案件，實現(xiàn)社會公平正義③孫憲忠，宋江濤.民法總則制定需處理號的若干重大問題［J］.河北法學，2017（1）.。值得說明的是，成文法的有限性以及相對固化的形式與社會生活的變動性決定了二者之間難免存在一定的不適應，成文法所編織的法律之網勢必會隨著社會生活的發(fā)展而暴露出更多的不足，這也就是所謂的“法律漏洞”。法律的目標是有效調整社會生活，法律漏洞的一個重要原因是社會生活的變化。所以，對成文法律的規(guī)則補充可以從新形勢和新變化中尋找，滿足人們解決糾紛和維護權益的需要。習慣是人類行動的實踐智慧，是社會生活的普遍性經驗。將習慣作為法律淵源有利于彌合成文法律和變動的社會生活之間的“裂縫”，增強相對固化的成文法對變動頻繁的社會生活適應性。據此實證來看，習慣對于審判活動而言，特別是在成文法不完備時，能夠發(fā)揮相當高的支援作用①朱濤.法源條款之內涵與體系化辯思——對《民法總則》第10 條的一種解讀［J］.河北法學，2018（11）.。

第二，將習慣作為法律淵源之一有利于提高民眾對法律的認同感，促進司法產生更加積極的社會效果。民族風俗和社會共識都是習慣的重要組成部分，通過歷史不斷演進得到傳承，文化基因里具有鮮明的遺傳特征，在個體和群體中具有高度的穩(wěn)定性、認同性和權威性。法律制度中承認習慣的法源地位，標志著法律制度本土化進程，鄉(xiāng)土社會的回歸。而本質上看，習慣法也是最古老的法律淵源②劉智慧.習慣作為民法淵源的類型化分析——以《民法總則》第10 條的適用為中心［J］.新疆社會科學，2017（4）.。2007 年，最高人民法院《和諧司法視野下民俗習慣的運用研究》的全國性調查研究結果表明，法院處理糾紛時，57%的法官會在調解程序中適用習慣規(guī)范，進而保證調解的成功率，即適用習慣規(guī)范調解結案率往往高于70%。依此以言，可以將最高人民法院針對具體案件所作出的裁判理由、制定的批復（包括司法解釋和司法解釋性質文件）、發(fā)布的指導性案例等，盡數(shù)納入到習慣法素材的范疇之下進行考察③姚輝，梁展欣.民法總則中的法源及其類型［J］.法律適用，2016（7）.。

第三，將習慣通過立法的方式確定為法律淵源對于法治建設具有理論和實踐意義。中國作為大陸法系國家，對于法律淵源的確定只能由《憲法》和《立法法》等進行規(guī)定，而不可隨意擴大。進一步來說，法源實際上是一個國家的法律傳統(tǒng)、法律體制和法律制度問題，對于一個國家的法治化水平具有十分重要的參考價值。

三、習慣作為中國法源的理論基礎

第一，從法的一般發(fā)展歷程來看，習慣本身是法律的一個重要源泉④高其才.作為當代中國正式法律淵源的習慣法［J］.華東政法大學學報，2103（2）.。法諺語：“習慣乃法律之最佳說明?！鄙鐣诓粩喟l(fā)展中所保留下的風俗習慣，正是人們生產和生活的反映和經驗總結，已獲得認可，并得到遵守和執(zhí)行，成為推動社會進一步前進的內生動力。無論社會發(fā)展如何日新月異，習慣調整人們生產和生活的制度功能都不可能被其他制度完全取代。人類社會各個發(fā)展階段都有著一脈相承的傳統(tǒng)風俗和習慣，若將各階段的風俗習慣徹底割裂，勢必造成制定法的合理性危機。因此，成熟的制定法將規(guī)范根植于本地習慣，汲取營養(yǎng)，去除糟粕，使得規(guī)范的適用和執(zhí)行更加合理和高效。

第二，習慣本身具備法律的規(guī)范性特征。規(guī)范性將民間規(guī)范同一般的民間習慣區(qū)分開來，民間規(guī)范是從民間習慣中生成的，但并非所有的民間習慣都具有規(guī)范性因素⑤周俊光.規(guī)范法學視野下的民間法研究［J］.河南大學學報（社會科學版），2017（2）.。馬克思曾經精辟地指出，習慣權利作為應然意義上的概念，具有“法權”或“法”的性質。在個體適用上，人們更易于接受長期既存的習慣規(guī)范，并能夠更加主動遵守和執(zhí)行規(guī)范要求，進而在一定時期內形成較為統(tǒng)一的行為模式。在群體適用上，習慣本質上是多個個體之間就行為模式規(guī)范形成的抽象共識，源于個體本身的生產和生活，以及個體之間的相互行為總結，并經過長期的歷史變遷得以傳承下來。習慣所具備的約束性、規(guī)范性和抽象性特征雖然不及成文的立法那樣顯著，但也能從側面的反映出習慣規(guī)范和法律規(guī)范具備強制性等共同特征。

第三，中國具有悠久的歷史文明，同時多民族融合的基本國情也決定了習慣理應成為重要的法源之一。歷史上，傳統(tǒng)的中國法制進程本質上是禮和法的互補過程，從“禮治”到“事皆決于法”，再到“以禮入法”，包括“禮法合一”的治國策略，都體現(xiàn)了傳統(tǒng)習慣的張力。在傳統(tǒng)禮法思想影響下，中國傳統(tǒng)制定法中有相當一部分內容都是由倫理性的習慣構成?？梢哉f，習慣在中國古代法律制度的發(fā)展過程中一直都被作為重要的法律淵源。近代西方法治思想傳入中國后，習慣的法律淵源地位依舊得到認可。1929 年中華民國“民法”總則第一章“法例”第一條“法源”規(guī)定，適用于民事法律關系的法律淵源順序為法律、習慣、法理，可見三者均被視為正式淵源。在近代史中，習慣法律地位的喪失，是伴隨著西方的現(xiàn)代化進程、政治國家的建立以及理性主義思潮的濫觴而出現(xiàn)的①彭中禮.社會變遷中法律淵源概念——以習慣為例的考據與分析［J］.甘肅政法學院學報，2013（11）.。

第四，縱觀全球法制進程，制定法中吸納習慣作為正式法源漸成趨勢。比較法的視野下，各國法典化的進程與整合本土習慣規(guī)范緊密相關，法典制定的體系化始終無法回避“如何傳承本土習慣”這一歷史問題?！兜聡穹ǖ洹分贫ㄖ畷r，關于是否應當將習慣作為法律淵源曾經存在一定的爭議。根據《德國民法典（第一草案）》第2 條規(guī)定，在法定情形下習慣能夠通過法律的援引適用于裁判民事法律糾紛。但是該規(guī)定，在隨后的第二次草案規(guī)定中即被刪除。首次將習慣作為正式法源的制定法是《瑞士民法典》，其總則第1 條第2 款規(guī)定，法律、慣例和當事人真實意思選擇規(guī)范均可以作為適用裁判的規(guī)則；第3 款對法官援引的學理和慣例作出限制，即必須是經過實踐確認的學理和慣例。習慣的法律淵源地位得到了直接的認可。此外，日本、韓國、意大利、中國臺灣地區(qū)的民法典也都在不同程度上認可了習慣的法律淵源地位。

四、習慣作為法源的適用規(guī)則

習慣作為法源的重要意義在于法官在具體案件審理中對習慣的適用?！睹穹倓t》第10 條作為裁判規(guī)則所規(guī)定的內容，在法源適用問題上表達了清楚的含義，對于法官適用指出了明確方向：一是表達了法官在民事裁判中依據來源由原來的法律擴展到習慣，包括了法律和習慣兩種不同法源；二是指出了法律和習慣的適用順序；三是明確習慣適用的條件，即不可違背公序良俗。

而從理論上來說，不同的法源應在一個法律體系內統(tǒng)一，確保橫向上各部門法的銜接和縱向上各法源的協(xié)調。習慣作為一種非制度性的權威，法官之所以選擇其作為裁判依據，是因為其所處的共同體長久以來的實踐都支持它②雷磊.習慣作為法源——以《民法總則》第10 條為出發(fā)點［J］.環(huán)球法律評論，2019（4）.。

在協(xié)調習慣與其他正式法律淵源的關系時，通常應當遵循正式法律淵源優(yōu)先的基本思路。理論上說，法律淵源可以根據類型化區(qū)分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源，其中正式的法律淵源是指經過法律規(guī)范確定的文本形式，非正式的法律淵源是指未經過法律規(guī)范確認，但卻具有規(guī)范意義的文本形式。當前，中國的正式法律淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、國際條約等；非正式淵源則包括法律原則、學說、習慣等。一般來說，援引非正式法律淵源必須有嚴格的法定限制，即只有在正式法律淵源不足以回應相應法律問題時，非正式法律淵源才能被適用。筆者也贊同這種觀點。因為以上具有明確條文形式的正式法律淵源是經過立法程序形成的制定法，具有普遍適用性；而習慣并未經過法定的立法程序，其缺乏較制定法更高的權威性，同時也可能具有民族性、區(qū)域性和行業(yè)性等局限，它的準確性和效果的可預測性都不及正式的法律淵源。另外需要說明的是，即便在某些個案中機械適用制定法中的實體性規(guī)范會導致個案的不公，也不宜直接將習慣作為裁判依據，而應考慮在制定法程序性規(guī)范中盡力尋找支撐。例如在青島“頂盆繼承案”糾紛中，法官援引頂盆發(fā)喪的傳統(tǒng)風俗習慣考量裁判繼承權問題，在遵守既有繼承法規(guī)定的前提下，最大程度的兼顧被告的合理訴求，避免顯失公平。盡管該案在房屋繼承歸屬問題上，法官裁判理由為“超過兩年訴訟時效”不予支持原告訴訟請求，但卻可被視為法官在兼顧風俗習慣考量下的利益取舍，間接認可了被告基于風俗習慣獲得的權益。

在協(xié)調習慣與法律原則這兩種非正式法律淵源的關系時，通常應當遵循優(yōu)先適用習慣的基本思路。習慣和法律原則同為非正式法律淵源重要的組成部分。但是，法律原則并非具體的規(guī)范性條文，而是法律的價值取向的體現(xiàn)，具有抽象性的特點。相較之下，習慣的內容更加具體。如果在司法實踐中將法律原則優(yōu)先于習慣作為裁判依據，極易導致習慣這種相對具體化的規(guī)則被架空，司法的自由裁量權在法律原則的模糊概念掩飾下也更容易被濫用。因此，筆者認為應當肯定習慣優(yōu)先于法律基本原則適用的效力，更便于有效防止案件裁判出現(xiàn)“向一般條款逃逸”的問題。不過，司法機關在對二者關系進行衡量時，還需要考慮一個重要問題，即所適用的習慣法不能違背民法基本理念和原則，因為習慣法之所以要符合民法基本理念和原則，是因為民法理念和基本原則體現(xiàn)了民法規(guī)則體系的基本精神和價值。如果某一習慣不符合民法的基本理念和原則，可能導致該習慣與具體的法律規(guī)則相沖突，就不能將其認定為習慣法①王利明.論習慣作為民法淵源［J］.法學雜志，2016（11）.。