孫艷利

摘要：2007年《企業(yè)破產(chǎn)法》確立了破產(chǎn)管理人制度，它對我國破產(chǎn)事務(wù)處理發(fā)揮了積極的作用。遺憾的是，此項(xiàng)制度在主體的定位、選任規(guī)范、責(zé)任追究等方面還存在一些缺陷。本文立足破產(chǎn)管理人的理論概念和特征，分析了其在制度上的不足，針對性的提出了相應(yīng)措施，破產(chǎn)管理人制度的完善，有助于提升破產(chǎn)法體系的完備。對順利推進(jìn)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級，加強(qiáng)僵尸企業(yè)的治理，發(fā)揮著重要功能。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人? ?破產(chǎn)清算? ?僵尸企業(yè)清理

2018年《政府工作報(bào)告》中指出：要加快經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級，加大“僵尸企業(yè)”破產(chǎn)清算和重整力度，做好職工安置和債務(wù)處置。破產(chǎn)法中的破產(chǎn)管理人制度的出現(xiàn)改變了清算組掌管破產(chǎn)事務(wù)的歷史，大大提升了破產(chǎn)效率，使我國的破產(chǎn)清算工作朝著更加專業(yè)的方向邁進(jìn)。

一、破產(chǎn)管理人的概念及特征

（一）破產(chǎn)管理人的概念

破產(chǎn)管理人，是指依照破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)清算程序中負(fù)責(zé)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理和其他事項(xiàng)的機(jī)構(gòu)和個人。[1]

（二）破產(chǎn)管理人的特征

1.獨(dú)立性

破產(chǎn)程序啟動后，各項(xiàng)工作繁雜，需要由具有專業(yè)資質(zhì)，并且獨(dú)立于各方主體的機(jī)構(gòu)或個人來處理破產(chǎn)管理事務(wù)。在破產(chǎn)程序中破產(chǎn)管理人能夠以自己的意愿來行使權(quán)利和履行義務(wù)，不受法院、行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。獨(dú)立履行法律規(guī)定的職責(zé)，勤勉忠誠。一旦未履行相關(guān)義務(wù)，導(dǎo)致法律問題的發(fā)生，需受到法律懲罰，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。

2.中立性

破產(chǎn)管理人應(yīng)該是一個中立的機(jī)構(gòu)或個人，不受法院、債權(quán)人和債務(wù)人的干涉。應(yīng)當(dāng)以中立于相關(guān)當(dāng)事人的身份參與到破產(chǎn)程序當(dāng)中，按照法律的規(guī)定，勤勉地行使管理職責(zé)，以法律為準(zhǔn)繩，公平地維護(hù)各方利害關(guān)系人的利益。

3.專業(yè)性

破產(chǎn)事務(wù)極其繁瑣、復(fù)雜，一般要經(jīng)歷清算、重組和和解三個程序。對破產(chǎn)管理人的能力提出了較高的要求：既要熟悉國內(nèi)破產(chǎn)法律的相關(guān)規(guī)定又要熟悉金融商業(yè)交易規(guī)則，同時還要具備會計(jì)知識和實(shí)踐經(jīng)歷。只有具有超強(qiáng)專業(yè)能力的人才能勝任此項(xiàng)工作。

4.有償性

處理破產(chǎn)事務(wù)對專業(yè)性的要求極高，同時也具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。因此破產(chǎn)管理人的工作不是義務(wù)性的，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為有償工作。很多國家在立法時會規(guī)定將破產(chǎn)管理人的報(bào)酬列入破產(chǎn)費(fèi)用當(dāng)中。只有這樣才能充分激發(fā)管理人的工作積極性和主動性，推動其順利完成破產(chǎn)管理工作。

二、破產(chǎn)管理人法律制度問題分析

2018年3月最高院發(fā)布《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》），從管理人隊(duì)伍結(jié)構(gòu)、管理人跨地區(qū)執(zhí)業(yè)、管理人分級制度等十個方面對管理人制度的完善進(jìn)行了建議。但目前實(shí)踐證明，我國破產(chǎn)管理人制度依然處于完善階段，尚有問題需要進(jìn)一步解決。

（一）法律地位仍需明確

關(guān)于我國破產(chǎn)管理人的法律地位，2007年的《破產(chǎn)企業(yè)法》以及現(xiàn)行的司法解釋都缺少明確的規(guī)范。管理人有參加訴訟的權(quán)利，在《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條和第25條中有所體現(xiàn)。但是以何種身份參與訴訟，法律并未明確規(guī)定。

從法律對破產(chǎn)管理人職責(zé)的規(guī)定可見，破產(chǎn)管理人可以參與到破產(chǎn)活動的各個環(huán)節(jié)，需要處理破產(chǎn)債權(quán)人、債務(wù)人、法院和其他相關(guān)主體的法律關(guān)系，倘若缺乏清晰的法律地位，就會出現(xiàn)本質(zhì)不清晰，工作職能界限不明確的后果。破產(chǎn)管理人將不能依據(jù)實(shí)際工作的需要來履行其職責(zé)，無法有效的平衡各方主體利益，無法保持其中立性和獨(dú)立性。因此，破產(chǎn)管理人的法律地位對該制度能否高效、穩(wěn)定的實(shí)施起著至關(guān)重要的作用。

（二）任職資格需要規(guī)范

現(xiàn)行法律規(guī)定和2018年最高法院的《會議紀(jì)要》對破產(chǎn)管理人的任職資格做出較為詳細(xì)的規(guī)范，但是依然存在以下問題：

其一，只是對申請入編管理人名冊時需要提交的材料做出了概括性的規(guī)定，沒有涉及對社會中介機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)能力的審查。對執(zhí)業(yè)證書、營業(yè)執(zhí)照、資格證書等材料書面審查屬于形式審查，社會中介機(jī)構(gòu)是否具有勝任破產(chǎn)管理人工作的能力，僅靠形式審查不能夠真實(shí)反映實(shí)際工作能力。其二，《會議紀(jì)要》提出“由人民法院綜合考慮管理人的專業(yè)水準(zhǔn)、工作經(jīng)驗(yàn)、執(zhí)業(yè)操守、工作績效、勤勉程度等因素，合理確定管理人等級，對管理人實(shí)行分級管理、定期考評?！盵2]實(shí)際將人民法院定位為破產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)主管單位，這種規(guī)定有礙于管理人執(zhí)業(yè)的獨(dú)立性。

（三）選任制度有待完善

關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任，2018年最高人民法院發(fā)布的《會議紀(jì)要》指出：“人民法院要指導(dǎo)編入管理人名冊的中介機(jī)構(gòu)采取適當(dāng)方式吸收具有專業(yè)技術(shù)知識、企業(yè)經(jīng)營能力的人員充實(shí)到管理人隊(duì)伍中來?！睂x任的方式也做了相關(guān)的建議。筆者認(rèn)為，《會議紀(jì)要》反映出我國的破產(chǎn)管理人選任制度體現(xiàn)為司法主導(dǎo)性的特征。人民法院對破產(chǎn)管理人的管理權(quán)高度集中，雖然在現(xiàn)階段對完善管理人制度發(fā)揮了一定的積極作用，但從破產(chǎn)管理人的本質(zhì)特征來看，不利于破產(chǎn)管理人獨(dú)立性和中立性的維持。對于人民法院來講，除了承擔(dān)基本的審判職能之外還要承擔(dān)與破產(chǎn)相關(guān)的行政管理工作，會付出較大的制度成本。選任事項(xiàng)全權(quán)掌握在法院手中。債權(quán)人不能有效的發(fā)揮監(jiān)督作用，法院在行使權(quán)力的過程中缺乏有效的監(jiān)督。

另外，選任方式科學(xué)性也有待商榷。通過輪候、抽簽、搖號等隨機(jī)方式指定管理人，這種方式雖然操作簡便、公平，爭議少，但缺乏科學(xué)性，這種隨機(jī)指定的管理人未必是該破產(chǎn)案的最佳人選。

（四）責(zé)任追究機(jī)制不夠完備

《企業(yè)破產(chǎn)法》第 130 條和第 131 條主要規(guī)定了破產(chǎn)管理人的民事責(zé)任和刑事責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定相對單薄。在行政責(zé)任方面主要表現(xiàn)為單一化。我國法律對破產(chǎn)管理人的行政責(zé)任只是規(guī)定了罰款，缺乏警告、暫停執(zhí)業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等這樣具有針對性的行政處罰措施。在刑事責(zé)任的規(guī)定上更是缺乏配套的刑法條文對刑事責(zé)任的支持，對實(shí)際追究刑事責(zé)任帶來一定的困難。

三、破產(chǎn)管理人法律制度路徑之完善分析

（一）確立“債權(quán)人財(cái)產(chǎn)受托人”的法律地位

關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位的認(rèn)定，大陸法系的代表學(xué)說有“代理說”、“職務(wù)說”、“破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說”;英美法系的代表學(xué)說是“信托說”。我國理論界也存在“特殊機(jī)構(gòu)說”、“破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說”、“清算法人機(jī)關(guān)說”等不同的見解。筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)管理人的法律地位可以借鑒美國的“信托說”，將其定位為債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的受托人。這樣的定位使得破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)具備了獨(dú)立性，有效避免了各方主體干預(yù)破產(chǎn)工作的可能性，破產(chǎn)管理人可以獨(dú)立的對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理處分，最大程度的實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的利益。

（二）規(guī)范破產(chǎn)管理人的任職資格

目前我國是由人民法院來承擔(dān)破產(chǎn)管理人任職資格的審查人和管理人。建議成立專門的管理人協(xié)會替代法院的角色，實(shí)現(xiàn)行業(yè)的高度自治。

要打破現(xiàn)有的形式審查的模式，建立差異性的資格準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。對于已經(jīng)具備專業(yè)資格證書的律師、會計(jì)師不需要再經(jīng)過考試，但仍需管理人協(xié)會組織專門的培訓(xùn)，培訓(xùn)合格后可以被授予破產(chǎn)管理人的任職資格。同時由管理人協(xié)會來實(shí)施管理人的分級和定期測評，并定期對名冊內(nèi)的管理人進(jìn)行動態(tài)考核，憑能力上崗。

（三）改變以法院為主導(dǎo)的選任制度

筆者認(rèn)為破產(chǎn)管理人選任制度，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以債權(quán)人為本位的理念，確立以債權(quán)人會議為主導(dǎo)的選任方式。選任的方法，可以參考《會議紀(jì)要》中的競爭與隨機(jī)相結(jié)合的機(jī)制。通過競爭，選擇有能力處理案件的破產(chǎn)管理人，但在同等水平的管理人中，可以通過隨機(jī)方式產(chǎn)生選任。另外，并非讓法院完全退出選任機(jī)制，法院應(yīng)當(dāng)充當(dāng)監(jiān)督者的角色，發(fā)揮公權(quán)力監(jiān)督性，維護(hù)社會的整體利益。

（四）構(gòu)建完備的責(zé)任追究機(jī)制

可以從行政法和刑法兩方面完善責(zé)任追究制度。行政方面的法律責(zé)任主要是行政處罰和行政處分?？梢砸罁?jù)違法行為的性質(zhì)和程度，增設(shè)警告、暫停執(zhí)業(yè)、吊銷資格證書等行政處罰種類，體現(xiàn)執(zhí)法處罰的差異性。刑事方面的法律責(zé)任，我國現(xiàn)行刑法中，與破產(chǎn)相關(guān)的罪名只有“妨害清算罪”與“虛假破產(chǎn)罪”，這兩個罪名的構(gòu)成主體都是公司和企業(yè)，并不能應(yīng)用于破產(chǎn)管理人。國外一些國家會制定破產(chǎn)行為相對應(yīng)的專門罪名，在美國，也有專門的法律條文來規(guī)范破產(chǎn)行為。建議立法者考慮在刑法中擬定出專門罪名，或者在現(xiàn)行罪名下增加對破產(chǎn)違法行為的描述條款，有針對性的來追究刑事責(zé)任，規(guī)范破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)行為。

注釋：

[1]韓長?。骸镀飘a(chǎn)法學(xué)》，北京：中國政法出版社，2007年。

[2]《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》，中國法院網(wǎng)，2018-03-06。

[3]Stephen Mc John，PERSON OR PROPERTY ON THE LEGAL NATURE OF THE BANKRUPTCY ESTATE，10 Bankr.Dev.J.465.

（作者單位：河北乾翔律師事務(wù)所）