文/周長軍

問題的提出

為加強(qiáng)海外追逃追贓，2018年《刑事訴訟法》修正時，在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序基礎(chǔ)上，增設(shè)了缺席審判程序。

根據(jù)《刑事訴訟法》第291條、第292條的規(guī)定，外逃人員缺席審判需要具備以下條件：一是特定的犯罪案件，即只限于貪污賄賂犯罪案件以及需要及時進(jìn)行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的嚴(yán)重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件；二是犯罪嫌疑人、被告人在境外；三是起訴書中有明確的指控犯罪事實；四是法院應(yīng)當(dāng)采取法定方式將傳票和起訴書副本送達(dá)被告人；五是被告人未按要求到案。

由于《刑事訴訟法》的規(guī)定較為原則和概括，實踐中，在外逃人員缺席審判適用條件的理解上出現(xiàn)了諸多爭論和難題，值得深入研究?；趩栴}意識和價值關(guān)切，本文只就外逃人員缺席審判的適用條件展開法教義學(xué)的分析。

聽審權(quán)、缺席審判與正當(dāng)法律程序

保障被告人的聽審權(quán)是現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第3項確立了刑事被告人的最低限度保障標(biāo)準(zhǔn)，其中第4款就規(guī)定了被告人的聽審權(quán)，即“出席受審并親自為自己辯護(hù)或經(jīng)由其自己所選任之法律援助進(jìn)行辯護(hù)；若無法律援助，應(yīng)告之此權(quán)利”。

由此，在現(xiàn)代刑事訴訟中，對席審判是原則，缺席審判是例外。缺席審判的出現(xiàn)主要是為了滿足特定案件中的訴訟效率或者法秩序維護(hù)的需要，是刑事司法多元價值綜合權(quán)衡的產(chǎn)物。由于缺席審判對被告人的聽審權(quán)進(jìn)行了一定程度的克減，因而不僅在適用范圍上要嚴(yán)格控制，而且程序建構(gòu)上應(yīng)當(dāng)滿足正當(dāng)法律程序的標(biāo)準(zhǔn)，給被告人安排合理的程序補(bǔ)救措施，保障其訴訟防御權(quán)的有效行使。

正當(dāng)法律程序主要有四項審查基準(zhǔn)。（1）保障程序主體地位：保障受不利益者的程序參與權(quán)。（2）保障程序主體的主觀參與可能性：使程序主體知悉行使權(quán)利的機(jī)會，以便能參與程序。（3）保障程序主體的客觀參與可能性。（4）公正的程序空間：保證程序主體的參與具備實質(zhì)的效益。據(jù)此分析，缺席審判程序的正當(dāng)性建立在被告人事先知悉開庭信息和聽審權(quán)并自愿放棄此權(quán)利的基礎(chǔ)上。也就是說，要使缺席審判符合正當(dāng)法律程序，司法機(jī)關(guān)必須在開庭之前對被告人進(jìn)行了適當(dāng)?shù)母嬷⒔o予其聽審和辯護(hù)的機(jī)會，但被告人自愿選擇不到庭。

如果被告人主觀上想?yún)⑴c庭審，但由于司法機(jī)關(guān)的態(tài)度不真誠、工作不細(xì)致、送達(dá)不到位，因而沒有及時收到傳票和起訴書副本，以致缺席了庭審活動，這就屬于沒有有效地保障被告人的主觀參與可能性之情形，違背了正當(dāng)法律程序的要求，侵害了被告人的訴訟防御權(quán)利。

外逃人員缺席審判適用條件的法教義學(xué)難題

立法關(guān)于缺席審判適用條件的粗略規(guī)定在面對復(fù)雜多樣的個案情況時，遇到了許多解釋上的問題，主要集中在何謂“犯罪嫌疑人、被告人在境外”、缺席審判程序啟動的證明問題、傳票和起訴書副本的送達(dá)方式等。以下根據(jù)例外從嚴(yán)的解釋原則和正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)，對缺席審判適用條件的一些法教義學(xué)難題展開分析。

（一）如何理解“犯罪嫌疑人、被告人在境外”？

“犯罪嫌疑人、被告人在境外”是對外逃人員啟動缺席審判程序的前提，也是有關(guān)“人”的狀態(tài)之要件。這至少包括兩方面的內(nèi)容：

一是有可信的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)出境。為均衡考慮檢察機(jī)關(guān)證明的方便性與被告人訴訟權(quán)利的保障，推進(jìn)缺席審判的庭前送達(dá)和開庭審理活動，筆者主張將“犯罪嫌疑人、被告人在境外”解釋為有可信的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)出境。對此，檢察機(jī)關(guān)只要提供犯罪嫌疑人、被告人的出入境記錄，犯罪嫌疑人、被告人所在地主管機(jī)關(guān)提供的相關(guān)材料，犯罪嫌疑人、被告人在境外相關(guān)主管機(jī)關(guān)的登記或證明材料等即可。此外，為保證傳票和起訴書的順利送達(dá)，司法機(jī)關(guān)還應(yīng)掌握犯罪嫌疑人、被告人在境外的藏匿地點。

二是犯罪嫌疑人、被告人未死亡。檢察機(jī)關(guān)對外逃人員提起缺席審判程序時，應(yīng)當(dāng)提供可信的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人沒有死亡，確保法院的定罪量刑裁判有具體的承擔(dān)主體而不會落空。如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外后死亡，或者逃匿境外后不知所蹤經(jīng)法定程序推定死亡，則不能啟動旨在對犯罪嫌疑人、被告人予以定罪判刑的缺席審判程序；需要追繳犯罪嫌疑人、被告人違法所得的，可以由檢察機(jī)關(guān)提起違法所得的沒收程序。

（二）如何看待缺席審判程序啟動的證明問題？

啟動缺席審判程序，需要對犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實證明到一定的程度。此系有關(guān)“事”的狀態(tài)之要件。

缺席審判啟動的證據(jù)條件是“有明確的指控犯罪事實”，無需也不宜降低。由于被告人不出庭參加訴訟，因而在缺席審判程序中，法官的庭前審查應(yīng)以程序性審查為主，防止法官未審先定，確保庭審法官的中立和公正。至于檢察機(jī)關(guān)的指控是否達(dá)到了“犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分”的程度，不應(yīng)在庭前審查中判斷，而要留到法庭審理中解決。

當(dāng)然，如果同時考慮到缺席審判程序所承載的“追贓”功能，則違法所得的證明問題也應(yīng)納入討論的視野。從訴訟學(xué)理分析，違法所得的沒收事關(guān)被告人和利害關(guān)系人的財產(chǎn)權(quán)，即便被附著于定罪量刑問題一并裁決，也應(yīng)當(dāng)滿足正當(dāng)法律程序的標(biāo)準(zhǔn)。這就要求，在缺席審判程序中，建構(gòu)附帶對物之訴制度，檢察機(jī)關(guān)不僅要在對人之訴中證明犯罪的成立，還要在附帶對物之訴中證明涉案財產(chǎn)的違法性。相應(yīng)地，法官在庭前審查中應(yīng)當(dāng)審查檢察機(jī)關(guān)是否提出了附帶對物之訴，如果已經(jīng)提起，則還要審查檢察機(jī)關(guān)提請沒收的涉案財產(chǎn)的違法性及相關(guān)的證據(jù)材料。

（三）如何送達(dá)？何種要求？

缺席審判對被告人的在場權(quán)、辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利造成了一定的克減，要確保其正當(dāng)性，必須事先采取適當(dāng)方式將開庭信息送達(dá)被告人。此系有關(guān)被告人“知悉”狀態(tài)之要件。

對于缺席審判程序中法院應(yīng)當(dāng)采取的送達(dá)方式，《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定相當(dāng)空泛，并未給出明確的指引。實踐中，逃匿境外的被告人為規(guī)避刑事責(zé)任的追究，常常采取變換居住地、提供錯誤地址或姓名等方式故意不接受開庭信息的送達(dá)，送達(dá)難乃至送達(dá)不能成為啟動缺席審判的最大障礙。在此背景下，亟待研究以下兩方面的問題：

其一，送達(dá)方式。實踐中，期望通過司法協(xié)助方式給逃匿境外的被告人送達(dá)傳票和起訴書副本常常不可行，因為在很多國家，被告人出庭傳票的送達(dá)不被納入刑事司法協(xié)助的范圍。而即便被告人隱匿的國家愿意在送達(dá)被告人出庭傳票上提供司法協(xié)助，或者被告人所在地法律允許以其他方式送達(dá)，送達(dá)方式的選擇也都是有嚴(yán)格限制的。

國內(nèi)不少學(xué)者和實務(wù)人員對缺席審判開庭傳票的送達(dá)方式所持的寬泛化理解，違反了從嚴(yán)解釋原則，也不符合正當(dāng)法律程序的要求。對于缺席審判開庭信息的送達(dá)方式，筆者的基本觀點如下：

（1）以送達(dá)被告人本人為原則，送達(dá)與被告人共同居住的成年家屬或者被告人指定的代收人為例外。為保證境外被告人收悉和了解開庭審判的信息及指控內(nèi)容，通常應(yīng)由我國駐該國使/領(lǐng)館、委托的外國法院或者通過外交途徑將傳票與起訴書副本直接送交被告人本人；被告人不在的，在不違反司法協(xié)助條約或者被告人所在地法律的情況下，也可以直接送給與被告人共同居住的成年家屬簽收，再由其轉(zhuǎn)交被告人并轉(zhuǎn)達(dá)開庭時間、訴訟權(quán)利等信息；如果被告人已向司法機(jī)關(guān)指定律師等作為代收人的，也可交代收人簽收。被告人的同住成年家屬或其指定的代收人在送達(dá)回證上簽收的日期為送達(dá)日期。（2）當(dāng)直接送達(dá)傳票和起訴書副本有困難時，作為補(bǔ)充，在被告人所在國的法律允許情況下，可以采取郵寄送達(dá)的方式。法院應(yīng)當(dāng)將傳票和起訴書副本交付郵局用掛號信寄給被告人或其指定的代收人，掛號信的回執(zhí)作為送達(dá)憑證，回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。（3）經(jīng)被告人同意，可以采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)其收悉的方式告知傳票和起訴書副本的內(nèi)容，并記錄在案。（4）原則上不能單獨使用公告送達(dá)方式。在公告送達(dá)的情況下，司法機(jī)關(guān)往往無法了解和確認(rèn)被告人是否收到了傳票和起訴書副本，難以在實質(zhì)上起到告知被告人的效果。

其二，送達(dá)期限。對于起訴書副本和傳票的送達(dá)期限，《刑事訴訟法》沒有作出明文的規(guī)定。不過，為了保障境外被告人能夠及時地收到傳票等出庭文書，并有充分的時間選擇出庭與否和準(zhǔn)備辯護(hù)，法律或司法解釋應(yīng)當(dāng)規(guī)定送達(dá)的期限?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》規(guī)定了兩種庭前送達(dá)的期限：一是公告送達(dá)沒收違法所得申請書的期限，即六個月；二是開庭通知書的送達(dá)期限，即至遲開庭審理三十日前。盡管《刑事訴訟法》將缺席審判程序中起訴書副本的送達(dá)和傳票的送達(dá)合二為一，從而與違法所得沒收程序中分批次送達(dá)的情況有所不同，但在傳票等開庭信息的送達(dá)期限上，可以借鑒違法所得沒收程序中開庭通知書送達(dá)期限的規(guī)定。規(guī)定缺席審判程序中，人民法院將傳票和人民檢察院的起訴書副本至遲開庭審理三十日前送達(dá)被告人。

缺席審判程序與違法所得沒收程序的適用界分

2018年《刑事訴訟法》增設(shè)缺席審判制度后，缺席審判程序一定程度上取代了違法所得的沒收程序等似是而非的觀點開始在學(xué)界占據(jù)越來越大的影響。實踐中，則時常出現(xiàn)缺席審判程序與違法所得的沒收程序交錯時應(yīng)當(dāng)如何適用的紛爭。對此，都需要從適用條件的角度展開深入探討。

首先，缺席審判程序與違法所得沒收程序的性質(zhì)、功能和適用空間均有不同，兩者無法相互替代。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，缺席審判程序是對人之訴，其適用主要是為了解決被告人的定罪和量刑問題，因而性質(zhì)上屬于刑事訴訟，遵循罪責(zé)原則、無罪推定原則等，檢察機(jī)關(guān)負(fù)有證明犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分、排除合理懷疑的證明責(zé)任，法院在最終的裁判中盡管可以對違法所得及其他涉案財產(chǎn)一并作出處理，但這種附帶沒收模式與單獨適用違法所得沒收程序模式對被告人訴訟權(quán)利的保障樣式和保障程度都存在較大的區(qū)別。相較之下，違法所得沒收程序是檢察機(jī)關(guān)單獨針對違法所得的沒收而提起的對物之訴，性質(zhì)上屬于民事訴訟，不適用罪責(zé)原則、無罪推定原則等，檢察機(jī)關(guān)盡管需要對被告人的違法所得承擔(dān)證明責(zé)任，但只要達(dá)到優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)即可。

沒收被告人的違法所得，表面看適用缺席審判程序和違法所得的沒收程序均可，實質(zhì)上差別很大。違法所得沒收程序盡管適用優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)，但圍繞對物之訴建構(gòu)了一個較為完整的訴訟形態(tài)，在違法所得的沒收上貫徹了控審分離、審判中立、控辯平等的訴訟原則；缺席審判程序盡管適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，但針對違法所得的沒收并未建構(gòu)獨立的訴訟形態(tài)，沒有充分貫徹控審分離原則，法官可以基于庭審調(diào)查活動徑直做出附帶的沒收裁決，被告方對于違法所得的沒收沒有多少辯護(hù)機(jī)會和空間，被告人及利害關(guān)系人的財產(chǎn)有可能會在未經(jīng)充分辯護(hù)的情況下被法庭追繳。

其次，缺席審判的提起并非當(dāng)然地涵蓋違法所得沒收申請的提出，法院作出無罪判決時不可附帶作出違法所得的沒收，缺席審判程序停頓狀態(tài)下也不可獨自開展違法所得沒收程序。

根據(jù)訴審?fù)辉瓌t，缺席審判程序中檢察機(jī)關(guān)提出的“訴”主要是指控被告人的刑事責(zé)任，起訴書的內(nèi)容中因而常常看不到?jīng)]收違法所得的訴求；違法所得沒收程序中的“訴”則主要針對的是違法所得的沒收。缺席審判程序和違法所得沒收程序是兩種不同的訴訟形態(tài)，對起訴書的事實表述和法律意見表達(dá)有各自不同的要求，法院的裁判因而受到不同的制約。據(jù)此，缺席審判程序啟動后發(fā)現(xiàn)被告人死亡的，可能很難直接轉(zhuǎn)為違法所得沒收程序，除非更換起訴書，將“對人之訴”轉(zhuǎn)化為“對物之訴”，那么實際上就成為另一個新的起訴進(jìn)而引發(fā)新的審判，而非原有案件的直接轉(zhuǎn)化。申言之，缺席審判程序啟動后發(fā)現(xiàn)被告人死亡的，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，但有證據(jù)證明被告人無罪，法院經(jīng)缺席審理確認(rèn)無罪的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決，但不宜附帶地作出違法所得的沒收裁定；在法院既不能確認(rèn)被告人無罪，也不能確定被告人有罪的情況下，如果需要追繳被告人的違法所得，則應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)提起獨立的違法所得沒收程序。

《刑事訴訟法》雖然允許缺席審判程序的定罪判決中可以同時沒收違法所得，但不等于說法院在作無罪判決時也可以附帶地沒收違法所得。因為在沒有經(jīng)過專門的針對違法所得的起訴、審理和確認(rèn)程序，控辯雙方也未曾圍繞檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財產(chǎn)范圍以及沒收的財產(chǎn)是否屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)等問題展開對抗性調(diào)查和辯論的情況下，法院作出沒收的財產(chǎn)“具有高度可能”屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的判斷缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。此外，從正當(dāng)法律程序的角度講，違法所得沒收程序的啟動，不僅要告知被告人，而且應(yīng)當(dāng)告知對于沒收財產(chǎn)具有利益的第三人，并吸納其參與訴訟、主張權(quán)利。但在缺席審判程序中，法院通常不通知對于沒收財產(chǎn)具有利益的第三人，因此，如果法院作出無罪判決的同時直接對違法所得予以沒收，無疑侵犯了對于沒收財產(chǎn)具有利益的第三人的訴訟防御權(quán)，也不利于保障被告人的訴訟權(quán)利。還有，在缺席審理程序進(jìn)行完畢、法院判決宣告以前，如何能夠完成沒收申請公告程序，也存在很大的疑問。

缺席審判程序因故出現(xiàn)停頓狀態(tài)下，也不可獨自開展違法所得沒收程序，因為檢察機(jī)關(guān)提起缺席審判程序時，可能未必會同時提起違法所得的沒收申請。此外，“通緝一年后不能到案”是被告人逃匿情況下提起違法所得沒收程序所必須滿足的要件，不能通過限制解釋的方式將其視為選擇適用的要件，否則就違反了程序法定原則。

最后，在被告人死亡情形下追繳違法所得，只能啟動違法所得沒收程序。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，被告人死亡的，只有在兩種情況下可以適用缺席審判程序：一是有證據(jù)證明被告人無罪，法院經(jīng)缺席審理確認(rèn)無罪的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決；二是法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人死亡的，法院可以缺席審理，依法作出判決。追繳死亡被告人的違法所得，顯然不屬于上述任何一種情形，因而只能啟動違法所得沒收程序。

結(jié)語

缺席審判作為例外的審判形態(tài)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用條件，控制適用范圍。對于司法機(jī)關(guān)違反法定適用條件啟動缺席審判的行為，立法應(yīng)當(dāng)確立一定的法律后果，給予相應(yīng)的制裁。這既是加強(qiáng)程序法治的要求，也有助于強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)的正當(dāng)程序意識，合理救濟(jì)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。