趙哲樓

摘要：行政行為違法性繼承是源于德國的理論：一個多階段的行政行為，前后行為具有關(guān)聯(lián)性，法院能否基于先行為的違法性判定后行為違法并撤銷之。二戰(zhàn)后，日本理論屆形成以“違法性繼承為主，違法性截斷為輔”二者共存的理論學(xué)說，并發(fā)展了實體判斷基準(zhǔn)與程序保障說。日本法院關(guān)于違法性繼承的司法判例值得我們學(xué)習(xí)。通過對日本違法性繼承理論梳理、判例解讀，向讀者呈現(xiàn)該理論的概況。

關(guān)鍵詞：違法性繼承 實體法判斷基準(zhǔn) 程序性保障

中圖分類號：D922? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1009—5349（2019）17—0068—03

伴隨社會分工多樣化，行政行為牽涉的程序和環(huán)節(jié)增多，在我國關(guān)聯(lián)性行政行為和多階段行政活動成為行政司法中的常態(tài)。司法實踐中多階段性行政行為的案件增加，我國理論界開始關(guān)注日本行政法中“違法性繼承”的相關(guān)學(xué)說。“行政行為違法性繼承”是指在一個行政過程中，存在數(shù)個行政行為，這些行政行為互相之間不是獨立而是關(guān)聯(lián)的，先行為違法是否會導(dǎo)致作為結(jié)果的后行為也違法。如果持肯定態(tài)度，那就承認(rèn)了行政行為違法性繼承，即后行為繼承先行為違法性瑕疵而被判定為違法。

一、違法性繼承的理論淵源

違法性繼承理論最早來源德國行政法，其后傳至日本，在日本形成了較為完整嚴(yán)密的學(xué)說。二戰(zhàn)前后日本先后經(jīng)歷了全面否定違法性繼承到以“違法性截斷”為原則、“違法性繼承”為例外的局面，再到全面肯定違法性繼承。日本學(xué)者從先行為與后行為在關(guān)聯(lián)性、其所產(chǎn)生的法效果出發(fā)，歸納總結(jié)了判斷違法性繼承的實體法基準(zhǔn)。

（一）二戰(zhàn)前的理論根據(jù)

二戰(zhàn)前，受日本傳統(tǒng)行政法制度影響，行政訴訟由行政法院專門管轄，對受案范圍的規(guī)定采取限制主義。在這種背景下，行政法院在對違法性繼承的個案判決中，基本是持否定態(tài)度。

在當(dāng)時，行政行為的公定力是否定行政行為違法性繼承的依據(jù)。行政行為在作出時就被認(rèn)為合法，為證明后續(xù)行政行為違法而主張先行為違法，這與該先行為的公定力相抵觸。但是，這樣的制度設(shè)計，不利于保護相對人的權(quán)益。學(xué)界開始批判法院的做法并且思考相對人權(quán)利救濟的新模式。學(xué)者們從行為目的、效果出發(fā)，提出了肯定違法性繼承的情況。即，“當(dāng)出現(xiàn)一種例外情形下，該先行為不具有公定力，先行為和后行為相互關(guān)聯(lián)，以期為實現(xiàn)一個相同法效果而結(jié)合在一起。顯然，在這種情況下，先行為就不單產(chǎn)生單獨意義上的法效果了。行政相對人提起爭訟要求依據(jù)先行為違法而判定后行為違法的訴求就可以得到法院的支持?！雹?926—1945年之間，日本行政法院的判決中逐漸出現(xiàn)一些肯定違法性繼承的案例。

（二）二戰(zhàn)后的理論根據(jù)

在二戰(zhàn)后，日本前期依舊堅持以違法性截斷為原則、違法性繼承為例外的立場。在當(dāng)時的歷史背景下，原有的訴訟模式改革，推之以新的行政訴訟模式，其中很重要的一點是廢除了行政法院。原來限制列舉主義被概括主義的規(guī)定方式所取代，這直接擴大了行政訴訟的受案范圍。之前提到，之所以肯定允許違法性繼承的例外情況是為了在先行為不可訴的情形下，保留一條救濟的通道。如果先行為可訴，那討論這個問題無意義，而且背離了當(dāng)時違法性繼承理論的前提和初衷。對此，一些判例也以原告有機會對先行為違法性提出訴訟為由，判定后行為不繼承先行為的違法性瑕疵。

為了達(dá)到確定先行為的法律效果從而安定后續(xù)行為的目的，行政訴訟法規(guī)定了起訴期間，該規(guī)定旨在敦促權(quán)利人盡快行使訴權(quán)，盡快確定行政行為的法律效力。相對人對先行為提起爭訟時已經(jīng)超過起訴期間或者沒有提起訴訟的，先行為就具有不可爭力，違法性繼承無從談起。至于因超過起訴期間而喪失因先行為違法造成權(quán)益受損的救濟渠道的情況，有學(xué)者提出：這種情況下一般是不允許違法性繼承的，但是若相對人有正當(dāng)理由而未能在起訴期間內(nèi)對先行行為提起行政訴訟就另當(dāng)別論。

另外，公定力理論在二戰(zhàn)后的日本開始受到批判。理論界不再用單一的“行政行為一經(jīng)作出就合法”標(biāo)準(zhǔn)來對公定力理論蓋棺定論?！芭潘怨茌牎崩碚撉娜慌d起并且與撤銷訴訟中的行政行為公定力相結(jié)合，這排除公定力理論阻卻違法性繼承，但是，如果法院以先行為違法性為由判定后行為違法并撤銷的，實際上也就否定了先行為的法律效果。

二、違法性繼承的判斷基準(zhǔn)

（一）實體法層面的理論學(xué)說

1.程序與效果的單一基準(zhǔn)

美濃部達(dá)吉提出了“行政行為違法性繼承”概念，他是日本行政法學(xué)奠基人之一。他認(rèn)為，在傳統(tǒng)日本行政法理論中，所謂“違法性繼承的問題”，是指“系爭處置自身并無違法之嫌，但其之前相關(guān)聯(lián)的前提行為違法時，其違法性是否為系爭處分繼承的問題”②。有兩種不同情況需要明確區(qū)別開來，情況一是為實現(xiàn)同一個法律目的和法律效果，諸多行為聯(lián)結(jié)在一起，共同組成一個行政程序鏈條;另一種情形是數(shù)個不同目的的行為，即使其產(chǎn)生的效果相互關(guān)聯(lián)，但是各行為依舊是獨立產(chǎn)生其效果。他認(rèn)為前者可主張后行為對先行為違法性的繼承。后者是行政行為具有公定力理論的良好范本，違法性繼承當(dāng)然截斷。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)提出后被學(xué)界形容為“程序與效果的單一性基準(zhǔn)”③。

對于第一種情形，美濃部達(dá)吉舉例土地征收程序。在當(dāng)時日本，根據(jù)1900年《土地征收法》規(guī)定，日本土地征收程序是從自內(nèi)務(wù)大臣作出項目認(rèn)定開始，土地詳情公告或通知銜接貫穿之，最后與當(dāng)事人協(xié)商，沒有達(dá)成協(xié)議的則可以申請征收審查會作出征收裁決。綜合當(dāng)時行政法院的司法判決，通常不把項目認(rèn)定違法作為撤銷裁判的依據(jù)。美濃部達(dá)吉批判了該做法，他認(rèn)為：首先，項目認(rèn)定與征收裁決是征收程序中緊密聯(lián)系的兩個階段行為，相互獨立，數(shù)個行為以旨在發(fā)生某法律效果為法律要件，僅有征收裁決不產(chǎn)生獨立效果。若作為前行為的項目認(rèn)定被判定違法，那么后行為征收裁決同樣違法。其次，征收裁決決定了征收土地的行為，而非確定土地區(qū)域、補償金額。如果對于土地區(qū)域正確與否、征收土地這一行為是否正確都無法提起爭議，則法律允許就征收裁決提起行政爭訟就是空談。最后，就機構(gòu)職能來看，征收審查會因為處于內(nèi)務(wù)大臣的監(jiān)督之下，所以無權(quán)審查征收項目認(rèn)定是否妥當(dāng)，也就無法作出行政訴訟不能審查項目認(rèn)定這一行政判決。行政法院并不隸屬于內(nèi)務(wù)大臣，因此不受無權(quán)審查的約束。

美濃部達(dá)吉舉例與批評的意義在于擴展國民權(quán)利救濟范圍。但有部分學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)時日本那種行政訴訟制度模式下，用實質(zhì)妥當(dāng)性為這一理論來證明也行得通。不過它的適用范圍只能限于不能獨立處分先行為?！雹芤簿褪钦f，美濃部理論適用面比較狹窄，僅在先行為不可訴的情況下方能適用。

2.目的與效果同一性基準(zhǔn)

田中二郎作為美濃部達(dá)吉教授嫡傳弟子繼承了美濃部學(xué)說：“連續(xù)二個以上行為結(jié)合在一起，而且是互相獨立的行為，并旨在發(fā)生一個法律效果時，如果目的在于分別產(chǎn)生各自的法律效果，行為違法性繼承不予承認(rèn)”。他在老師的目的效果說基礎(chǔ)上又細(xì)化了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：其專著《新版行政法》中強調(diào)把先行為限定為行政行為，其理論成果也被稱為“目的—效果同一性基準(zhǔn)”，在理論界風(fēng)靡了很長一段時間。

但不可否認(rèn)的是“目的—效果同一性基準(zhǔn)”的標(biāo)準(zhǔn)依舊不清晰，實際操作有局限性，很難對先后兩個行為是否追求同一效果給出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）程序法層面的理論學(xué)說

1.程序性權(quán)利救濟的附加

由于舊《自耕農(nóng)創(chuàng)設(shè)特別措施法》中城市計劃決定與暫時換地處分、農(nóng)地收購計劃與收購處分之間、項目認(rèn)定與征收裁決問題的常發(fā)性和特殊性，日本諸多判例中承認(rèn)了對于此類問題違法性可繼承，但是依舊對于課稅處分與滯納處分、收購處分與出售計劃之間、農(nóng)村土地收購計劃之間的違法性繼承問題持否定態(tài)度。針對這一問題，遠(yuǎn)藤博也認(rèn)為：首先，先行為違法是訴訟請求的前提;其次，在多階段或多主體行政過程中，后果集中體現(xiàn)了前面諸多行政行為的法效果，這其中尤其被大眾所追溯的就是最后一環(huán)節(jié)的行政行為，行政行為程序的最后一個行為進入訴訟階段時，主張前行為違法是有必要的，這是對相對人權(quán)益的程序法救濟。非但如此，就算相對人有充分的手段對前行為進行爭訟，因前行為只是多個程序中的一環(huán)，目的在于實現(xiàn)最終法效果，那么不必要求相對人一定要在整個程序的初期階段就窮盡一切權(quán)利救濟的方式，進而可以在整個行政行為法律效果全面彰顯后再主張權(quán)利救濟，復(fù)合實體和程序法兩個視角而言，當(dāng)相對人在最終通過本案的撤銷請求來達(dá)成對其自身的權(quán)利救濟時，此時主張先行為的違法性瑕疵具有合理性。

遠(yuǎn)藤博也該觀點是站在程序性救濟的立場上看待問題的，與上文提到的傳統(tǒng)違法性繼承理論比較而言，都存在對實體權(quán)利的救濟和法的安定性相平衡協(xié)調(diào)的共通之處。但遠(yuǎn)藤說相較于對事實上先后行為關(guān)聯(lián)性的強調(diào)，更注重在程序?qū)用鎸?quán)利救濟提供保障。

2.程序性權(quán)利救濟的主導(dǎo)

山本隆司發(fā)展了遠(yuǎn)藤博也的理論，他主張違法性繼承最后判斷基準(zhǔn)不應(yīng)該扯上公定力這一理論，從行政訴訟受案范圍轉(zhuǎn)變這個角度看，公定力理論在判定基準(zhǔn)上已無用武之地。

程序與效果的單一性基準(zhǔn)說是以列舉行政訴訟受案范圍為前提的，“隨著戰(zhàn)后行政訴訟受案范圍的轉(zhuǎn)變（由列舉主義轉(zhuǎn)變?yōu)楦爬ㄖ髁x），戰(zhàn)后對違法性繼承的討論從訴訟對象轉(zhuǎn)為訴訟的方法問題、時機問題，能否就先為違法性瑕疵而爭訟并推導(dǎo)后行為違法?！迸c遠(yuǎn)藤說視角不同，山本隆司更加側(cè)重于從程序法角度提煉判斷基準(zhǔn)。他提出了這樣一個思路，判斷違法性繼承與否應(yīng)從這兩方面著手：“（1）先行為與在后行為無論是在實體內(nèi)容上還是程序操作上都是獨立且可以絕對區(qū)別開來的，為了證明先行為違法而把糾正程序放在最后，但其實糾錯程序放在先行為那個環(huán)節(jié)就合理且節(jié)約司法成本了，糾錯程序放在最后反而使得整個行政程序混亂;（2）為了提高司法效率，在后行為階段才提供與相對人權(quán)利受侵害相配套的救濟途徑、程序保障，那相對人出于自保心理和高效追求無論在被迫還是自愿的基礎(chǔ)上都會在先行為違法階段就展開訴訟。在這種情況下，就否定違法性的繼承”。⑤肯定違法性的繼承排斥以上兩種情況。山本說判斷基準(zhǔn)突破了既有的實體判斷基準(zhǔn)之“目的—效果統(tǒng)一性基準(zhǔn)”，實質(zhì)上是從程序角度對法安定性與權(quán)利救濟之間的關(guān)系進行權(quán)衡和構(gòu)建。

三、日本法院的態(tài)度和司法判例

二戰(zhàn)后，在審理1950年9月15日農(nóng)地收購案件中，日本最高法院實質(zhì)上肯定了違法性繼承。案件中，被征收人甲不服村農(nóng)地委員會收購其農(nóng)地的計劃，根據(jù)《自耕農(nóng)創(chuàng)設(shè)特別措施法》的規(guī)定范圍，甲的農(nóng)地不在征收范圍之列。其提出異議申請復(fù)議被駁回后并未提起訴訟，縣知事乙把農(nóng)地收購令交給甲后，甲提起撤銷農(nóng)村土地收購令之訴。日本最高法院的觀點是：第一，從合法性審查角度看，本次征收計劃和收購處分都是違法的，甲被征收的土地按法律規(guī)定屬于不予征收農(nóng)用地范圍。第二，《措施法》第七條所規(guī)定的可對收購計劃提出異議和訴訟等復(fù)議前置程序為了讓行政廳糾正行政行為中的錯誤，并不會使得相對人沒有采取異議、訴訟等程序就喪失收購處分撤銷之訴中審查行政行為合法性的權(quán)利。第三，農(nóng)地收購計劃這一行政行為因為甲沒有提起訴訟，超過訴訟時效期間，當(dāng)事人失去請求撤銷收購計劃的權(quán)利而使得該收購計劃具有確定的效力，但是這并不代表收購書中本身違法的內(nèi)容就變成合法并確認(rèn)其法效力了。即便是收購計劃產(chǎn)生了確定的效力，依舊不影響在當(dāng)事人提起撤銷之訴時法院依職權(quán)審查收購計劃的合法性。但是本案中先行為與后行為的要件一致，不存在先行為違法的問題。

2009年日本最高院的一份司法判決表明了日本最高法院全面認(rèn)可行政行為的違法性繼承。根據(jù)《東京都建筑安全條例》第四條第一款⑥的規(guī)定，該小區(qū)建筑物因其實際建筑面積，必須接續(xù)8米以上的道路才符合規(guī)定。但是在實際中該小區(qū)沒有達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)。房產(chǎn)建筑商X向新宿區(qū)區(qū)長提出了安全認(rèn)定的要求。依據(jù)《東京都建筑安全條例》第四條第三款規(guī)定的例外情況⑦，新宿區(qū)長作出了該小區(qū)建筑物道路符合規(guī)定的安全認(rèn)定。X將區(qū)長作出的安全認(rèn)定提交給新宿區(qū)建筑主管，并以此為依據(jù)得到了建筑確認(rèn)。小區(qū)居民A將新宿區(qū)B告上法庭，請求撤銷安全認(rèn)定和建筑確認(rèn)。在一審法院和二審法院的審判中，二法院均以安全認(rèn)定的撤銷請求超過起訴期限為由駁回訴訟請求。對于建筑確認(rèn)，二審法院判定先行為安全認(rèn)定違法是后行為建筑確認(rèn)違法的理由，并作出撤銷判決。即二審法院承認(rèn)了該案件中行政行為的違法性繼承。但是一審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采納違法性截斷說。B向最高院提起上訴，日本最高法院給出的意見是在建筑確認(rèn)的撤銷訴訟中，可以主張安全確認(rèn)違法，理由有二⑧：一是安全認(rèn)定與建筑確認(rèn)雖然由不同機關(guān)依各自權(quán)限審查，但是二者都是為了實現(xiàn)安全通行和避難保障，本就是一體進行的。建筑確認(rèn)只有和安全認(rèn)定結(jié)合才能發(fā)揮效果。二是公示不是安全認(rèn)定生效的要件，建筑確認(rèn)前施工也尚未實施。周邊居民很難盡早獲知安全認(rèn)定的存在。這種情況下，很難給想要對安全認(rèn)定提出爭議和訴訟的第三人提供程序上的保障。而且即使第三人獲悉安全認(rèn)定的結(jié)果但不利并未展現(xiàn)，現(xiàn)實生活中他們往往認(rèn)為有了建筑確認(rèn)后才會產(chǎn)生不利后果。因此，行政相對人沒有在安全認(rèn)定這一個先為環(huán)節(jié)就提起訴訟也在情理之中。

該判決在理由一中從實體法角度肯定了田中的“目的—效果統(tǒng)一性基準(zhǔn)”，是對美濃部學(xué)說的延續(xù)。二中又肯定了遠(yuǎn)藤說的程序保障的附加。由此可以看出日本高院對于違法性繼承不僅持肯定態(tài)度，而且采納了實體判斷與程序性保障觀點并用的立場。

四、結(jié)語

日本行政法學(xué)界和司法界對于行政行為違法性繼承的探討歷經(jīng)近百年，期間經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)，行政法學(xué)屆百花齊放、百家爭鳴，涌現(xiàn)了很多大家以及不同的學(xué)說。時代發(fā)展和社會變革也推動了日本行政法制度和理論的更新。日本高院在判決中的說理部分對于學(xué)術(shù)理論的融會貫通與拿捏斟酌令我贊嘆，這種將嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)理論與司法判例相結(jié)合的精神值得我國學(xué)習(xí)。

違法性繼承理論是在多階段性行政行為在最終法效果上造成對相對人權(quán)益侵害時，區(qū)別于傳統(tǒng)救濟模式的一種新的權(quán)利保障和救濟途徑。關(guān)于違法性繼承的判斷基準(zhǔn)，筆者贊同田中說與遠(yuǎn)藤說的結(jié)合，即日本高院在東京都建筑安全條例案中采取的立場，這從實體和程序兩方面保障了相對人權(quán)益。

注釋：

①參照[日]田中二郎[新版行政法上卷]（全訂第二版）（弘文堂1974年）第327頁：岡田春男「違法性の承繼」小早川光郎·宇賀克也·交告尚史編「行政判例百選IV（第五版）」（有斐閨，2006年）168頁。

②參照[日]美濃部達(dá)吉「評釈公法判例大系上卷」（有斐閣1933年）630頁。

③參照[日]海道俊明「違法性承継論の再考（一）」自治研究90巻3號（2014年3月）98頁。

④參照[日]福井秀夫「土地収用法による事業(yè)認(rèn)定の違法性の承継」西谷剛ほか編「政策実現(xiàn)と行政法」（成田頼明先生古稀記念）（有斐閣1998年）257頁。

⑤參照[日]山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣2013年）183頁。

⑥參照《東京都建筑安全條例》第四條第一款：建筑面積超過1000平米的建筑用地必須根據(jù)其建筑面積接續(xù)所定長度以上的道路。

⑦參照《東京都建筑安全條例》第四條第三款：根據(jù)建筑物周圍空地狀況及其他土地及周邊狀況，知事（或特別區(qū)區(qū)長）認(rèn)為不構(gòu)成安全障礙時，不適用該條第一款的規(guī)定。

⑧參照日本最高法院2009年12月17日判決，最高裁判所民事判例集63卷10號2631頁。

參考文獻(xiàn)：

[1][日]田中二郎.新版行政法上卷（全訂第二版）[M].日本：弘文堂，1974.

[2][日]美濃部達(dá)吉.評釈公法判例大系上卷[M].日本：有斐閣，1933.

[3][日]海道俊明.違法性承継論の再考（一）[J].自治研究90巻3號，2014（3）.

[4][日]福井秀夫.土地収用法による事業(yè)認(rèn)定の違法性の承継[M].日本：有斐閣，1998.

[5][日]山本隆司.判例から探究する行政法[M].日本：有斐閣，2013.

責(zé)任編輯：劉健