桑本謙 魏征

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266100)

一、問題的提出

2017年10月，來自英國的一則新聞經(jīng)自媒體轉(zhuǎn)發(fā)和網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載引起了國內(nèi)公眾的關(guān)注，倫敦警察廳宣布將不再受理部分小型犯罪案件。對于那些涉案金額小于50英鎊、沒有明確嫌疑人或嫌疑人作案錄像不足20分鐘的“低級別案件”，警方有權(quán)拒絕調(diào)查。據(jù)悉該舉措將會每年減少15萬件案件的工作量，可因此減少4億英鎊的經(jīng)費開支。(1)參見BBC、《太陽報》等英國主流媒體的相關(guān)報道。 “'Not practical' for Met Police to investigate all crime”，BBC News，2017-10-16，原文鏈接：http://www.bbc.com/news/uk-england-london-41633205，最后訪問時間：2018年8月2日。

這則新聞的網(wǎng)絡(luò)評論顯示，倫敦警方的聲明讓英國公眾感到難以置信，他們強烈質(zhì)疑警方的動機，認(rèn)為不能為了節(jié)省開支而削弱對公眾財產(chǎn)權(quán)的法律保護；考慮到窮人比富人更可能成為“低級別案件”的受害人，很多公眾覺得這種做法有違社會公平。作為局外人的中國公眾同樣為此迷惑不解，基于“違法必究”這一根深蒂固的執(zhí)法觀念，人們在感慨倫敦警方的各種自甘墮落的同時，也對中國警方的堅持原則而暗自慶幸。某著名網(wǎng)站立刻將倫敦的警務(wù)新政拿來和中國基層警務(wù)執(zhí)法的最新進(jìn)展作對比，報道稱：“就在倫敦警察抱怨經(jīng)費不足，案子太多處理不完的時候，中國的公安卻在利用高科技來辦案。”(2)參見相關(guān)報道：《倫敦警察不管入室盜竊了，稱忙不過來？警力密度是中國的兩倍好嗎！》，原文鏈接：http://www.guancha.cn/europe/2017_10_18_431288_s.shtml，最后訪問時間：2018年8月2日。

但同胞們的慶幸多半還是因為不了解我國基層警務(wù)的真實狀況。盡管“違法必究”的口號十分響亮，但國內(nèi)基層警方對于輕微治安案件的通常做法卻經(jīng)常是“出警不立案”。這種案子實在太多了，而且難以偵破。盡管沒有嚴(yán)格的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但根據(jù)人口規(guī)模、警察分布密度以及城市管理水平等因素仍可以大致推測出，在我國各大城市，輕微治安案件的發(fā)案數(shù)量不會在平均水平上低于倫敦，(3)中國每萬人口平均警力為11人左右，在世界范圍內(nèi)屬于較低水平，而英國警力覆蓋平均水平為每萬人23人，是中國的兩倍。參見樊鵬：《社會轉(zhuǎn)型與國家強制——改革時期中國公安警察制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第200頁。至少不分伯仲，區(qū)別似乎只在于后者更加誠實，坦率地承認(rèn)了不再堅持“違法必究”。

如果把“違法必究”看作政府及其執(zhí)法機關(guān)對公眾的承諾，那么幾乎可以斷言，世界上沒有哪個政府能夠真正兌現(xiàn)這個承諾。違法會造成社會損失，但執(zhí)法同樣會產(chǎn)生社會成本。倘若真正實現(xiàn)“違法必究”，將違法損失降到零值，那么結(jié)果必將是執(zhí)法成本趨向于無窮大。因而，理論上政府的執(zhí)法目標(biāo)不應(yīng)該是竭力降低其中任何一種社會成本，而是應(yīng)當(dāng)最小化兩種成本之和。而這意味著“違法必究”只是修辭意義上的，而非規(guī)范意義上的，“選擇性執(zhí)法”在所難免。如果有一部分違法行為不被追究，就意味著保護公民的合法權(quán)益不能只靠執(zhí)法機關(guān)，公民自身也要為自我保護投入適度的資源，這個問題就涉及到私人執(zhí)法和公共執(zhí)法的合理分工了。

本文將借助貝克爾和斯蒂格勒等人創(chuàng)立的最優(yōu)執(zhí)法模型對上述邏輯做細(xì)致分析。如果上述邏輯成立，那么需要討論的問題還包括為什么“違法必究”的口號至今依然保留，而沒有被果斷放棄。事實上，除了倫敦警方之外，還沒聽說其他國家的警方出臺類似規(guī)定。這一事實本身意味著什么？本文的分析將給出一種與媒體評論截然不同的答案。

二、最優(yōu)執(zhí)法的理論描述

在給定執(zhí)法目標(biāo)的前提下，受執(zhí)法資源(預(yù)算、編制以及執(zhí)法技術(shù))的剛性約束，執(zhí)法機關(guān)既不可能、也無必要查處所有的違法行為，“選擇性執(zhí)法”就是執(zhí)法的常態(tài)。對于執(zhí)法機關(guān)來說，只要法律法規(guī)沒有明文規(guī)定，在哪些以及哪類案件上投入多少執(zhí)法資源都是一系列可選擇的事項。既然選擇性執(zhí)法無法避免，那么在各種約束條件下如何選擇才能實現(xiàn)最優(yōu)，就是需要研究的問題。

執(zhí)法是一種既有投入也有產(chǎn)出的行動。執(zhí)法投入包括執(zhí)法經(jīng)費、執(zhí)法的人力資源以及執(zhí)法的設(shè)施和技術(shù)等等，沒有這些執(zhí)法投入，執(zhí)法活動就無法開展。執(zhí)法產(chǎn)出的直接表現(xiàn)是執(zhí)法的威懾效果，執(zhí)法威懾越強，違法數(shù)量越少，違法的社會損失越小，因而執(zhí)法產(chǎn)出的最終表現(xiàn)是違法損失的減量。在這個意義上，執(zhí)法的最優(yōu)水平是執(zhí)法投入和執(zhí)法產(chǎn)出在邊際上相等的均衡點。(4)由貝克爾和斯蒂格勒創(chuàng)立的最優(yōu)威懾模型在法律經(jīng)濟學(xué)上已經(jīng)引發(fā)了大量的討論。G. S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, Vol. 76, No. 2 (Mar. - Apr., 1968), pp. 169-217; G. J. Stigler, “The Optimum Enforcement of Laws”, Journal of Political Economy, 1970, Vol.78, No. 3, 526-536; G. S. Becker & G. J. Stigler, “Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers”, The Journal of Legal Studies, 1974, Vol. 3, No.1:1-18；Polinsky, A .Mitchell and Steven Shavell , “The Economic Theory of Public Enforcement of Law”, Journal of Economic Literature, 2000 ,March , 45-76 .低于這個均衡點意味著執(zhí)法不足，高于這個均衡點意味著執(zhí)法過度。

1.最優(yōu)執(zhí)法模型。執(zhí)法的威懾效果相當(dāng)于懲罰嚴(yán)厲程度和查處概率的乘積。在懲罰為罰金的情況下，如果違法者被查處的罰款為10萬元，但查處概率只有0.1%，那么在風(fēng)險中立的條件下，執(zhí)法威懾對于潛在的違法者就只有100元。執(zhí)法機關(guān)提高執(zhí)法的威懾效果有兩種途徑；(1)提高查處概率；(2)提高懲罰的嚴(yán)厲程度。但無論提高抓獲概率還是提高懲罰的嚴(yán)厲程度，都要消耗執(zhí)法資源。因而，在給定執(zhí)法資源的條件下，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)最大化懲罰概率和懲罰嚴(yán)厲程度的乘積。如果將一定數(shù)量的資源用于提高懲罰的嚴(yán)厲程度比用于提高查處概率能更有效地提高執(zhí)法的威懾水平，那么理論上執(zhí)法機關(guān)就應(yīng)該將更多的資源用于提高懲罰的嚴(yán)厲程度，反之亦然。

圖1

圖1中曲線是“等支出線”，曲線上的任何一點在達(dá)到x值和y值所耗費的成本之和是相等的。但P的威懾程度最高，x0y0高于包括x1y1在內(nèi)的曲線上的其他任何一個點。反過來，在給定執(zhí)法威懾水平的條件下，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)該最小化執(zhí)法投入。如果執(zhí)法機關(guān)提高懲罰的嚴(yán)厲程度比提高查處概率能更有效地節(jié)省執(zhí)法資源，那么理論上執(zhí)法機關(guān)就應(yīng)該傾向于一種較高懲罰嚴(yán)厲程度和較低查處概率的組合，反之亦然。

圖2

圖2中的兩條曲線都是“等威懾線”，同一條曲線的任何一個點的x值和y值的乘積都是相等的。曲線D2比曲線D1的威懾程度更高。將兩者結(jié)合起來，倘若執(zhí)法機關(guān)以最大化社會福利作為執(zhí)法目標(biāo)，那么理論上，執(zhí)法的最優(yōu)水平應(yīng)該滿足以下兩個條件：(1)在給定執(zhí)法投入的條件下最大化執(zhí)法威懾水平；(2)在給定執(zhí)法威懾水平的條件下最小化執(zhí)法投入。將兩個條件合并在一起，就是以最小的執(zhí)法投入創(chuàng)造最大執(zhí)法產(chǎn)出。在這個執(zhí)法模型中，衡量執(zhí)法性價比的尺度是看執(zhí)法機關(guān)能否以及在何種程度上以最小的執(zhí)法投入實現(xiàn)最大的威懾水平。

圖3

從圖3低支出線的任何一端向中間移動，會跨越較高的等威懾線，這意味著威懾程度的上升，直到達(dá)到與等威懾線D0相切的點。該切點滿足以最小支出獲取最大威懾的要求。

2.公共執(zhí)法與私人執(zhí)法的分工。引入私人執(zhí)法的變量之后，公共執(zhí)法的最優(yōu)水平會發(fā)生很大的變化。其原因在于，私人執(zhí)法至少可以部分替代公共執(zhí)法而實現(xiàn)社會控制。(5)在公共權(quán)力尚未產(chǎn)生或已經(jīng)瓦解的社會中，在初民社會或世界其他偏僻的角落里，也完全可能維持一種初級的社會秩序或促成小規(guī)模的社會合作，產(chǎn)權(quán)制度、婚姻制度、契約制度以及一些簡單的市場交易規(guī)則并非文明社會所特有的。休謨、波斯納以及羅塞爾·哈丁從理論層面論述了這種觀念，參見休謨：《人性論(下冊)》，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第581頁；波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社200年版，第6、7、8章；Rusell Hardin, Collective Action, Baltimore and London, The Johns Hopkins University Press, 1982. 關(guān)于支持這種觀念的人類學(xué)和社會學(xué)資料，可參見：馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習(xí)俗》，原江譯，云南人民出版社2002年版；霍貝爾：《初民的法律：法的動態(tài)比較研究》，周勇譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版；埃里克森：《無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版；Max Cluckman, Custom and Conflict in Africa, Oxford, Blackwell, 1955; Laura Nader and Harry F. Todd, Jr. (ed.), The Disputing Process: Law in Ten Societies, Columbia University Press,1978; George C. Homans, The Human Group, Routledge, 1998.考慮到在公共權(quán)力起源之前人類就已經(jīng)建立了比較初級的社會秩序，就可以斷定，私人執(zhí)法的歷史比公共執(zhí)法的歷史更加久遠(yuǎn)，盡管那些構(gòu)成初級秩序的社會規(guī)則還沒有被賦予法律的名義。伴隨著國家的起源，既有的社會規(guī)則被制定為法律，由國家負(fù)責(zé)(投資)的公共執(zhí)法才開始發(fā)揮社會控制的功能。但私人執(zhí)法卻并未(實際上是從未)徹底退出，而是仍然“輔助”公共執(zhí)法來維護社會秩序和市場秩序。這里的“輔助”二字之所以打上了引號，是因為至今沒人搞清楚維持某種秩序的主要力量究竟來自國家還是來自社會。

當(dāng)然，相對于私人執(zhí)法，公共執(zhí)法的優(yōu)勢還是十分明顯的。國家有能力組織一種規(guī)?；⒓s化的執(zhí)法力量，有利于發(fā)揮執(zhí)法人員的協(xié)同作業(yè)、管理者的專門知識以及組織化的規(guī)模經(jīng)濟。(6)參見A. Alchain and H. Demestz, “Production, Information Costs, and Economic Organization,” 62 American Economic Review, 1972, p777. M. Jensen and W. Meckling, “Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure,” 3 Journal of Financial Economics, 1976, p305. E. Fama and M. Jensen, “Agency Problems and Residual Claims,” 26Journal of Law and Economics, 1983, p327.公共執(zhí)法在實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟上的一個重要表現(xiàn)是創(chuàng)造威懾，充足的威懾水平可以在不實際消耗執(zhí)法資源的條件下打消潛在違法者的機會主義動機，從而將違法行為防患于未然。而創(chuàng)造威懾需要國家保持查處和懲罰違法行為的信用，這是追求遠(yuǎn)期回報的國家投資行為，因而需要執(zhí)法者在特定執(zhí)法活動中“不計成本”，做到“違法必究、執(zhí)法必嚴(yán)”；而私人執(zhí)法者卻很難做到這一點，也因此，私人執(zhí)法表現(xiàn)出更強的機會主義傾向，(7)艾克塞羅德指出，政府經(jīng)常在調(diào)查和指控偷稅者上的花費高于罰金本身。參見Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation, Basic Books, Inc., 1984, p155.并且很難避免集體行動中的搭便車。

盡管公共執(zhí)法有如此多的優(yōu)勢，卻也并非法力無邊；相對于公共執(zhí)法，私人執(zhí)法仍有其比較優(yōu)勢。市場約束機制(包括信譽機制)在微觀層面上就是一種私人執(zhí)法，無論是來自消費者“用腳投票”還是來自生意伙伴斷絕往來的壓力，都可以迫使商家誠信經(jīng)營。這個機制之所以如此有效，是因為它利用了分散的信息并且發(fā)動了全社會的執(zhí)法潛能。

社會的深層結(jié)構(gòu)仍是一個叢林，每一個潛在的違法者都有其受害人，而潛在的受害人也是潛在的“執(zhí)法者”；即使不能親自上陣，也可以通過檢舉的方式貢獻(xiàn)或出售自己掌握的違法信息。除了一些傳統(tǒng)的制度設(shè)計——例如民法上的“占有人自助”、刑法上正當(dāng)防衛(wèi)以及各種有獎舉報——之外，將行政執(zhí)法權(quán)外包給私人公司的做法也在西方國家的公共政策、環(huán)境法、反托拉斯法、水凈化法、城市規(guī)劃、汽車質(zhì)量監(jiān)督等諸多領(lǐng)域施行了多年。(8)參見Mark A. Cohen & Paul H. Rubin, “Private Enforcement of Public Policy,” 3 Yale Journal on Regulation 1 1985, pp167-194. Michael S. Greve, “Private Enforcement of Environmental Law,” 65 Tulane Law Review 2 , 1991, pp339-394. John D. Guilfoil, “Private Enforcement of U.S. Antitrust Law,” 10 Antitrust Bulletin 5-6, 1965, pp747-778. Courtney M. Price, “Private Enforcement of the Clean Water Act,”1 Natural Resources & Environment 4, 1986, pp31-33. Allison. Dunham, “Private Enforcement of City Planning,”20 Law and Contemporary Problems 3, 1955, pp463-480. Mark A. Cohen and Paul H. Rubin, “Private Enforcement of Public Policy,” 3 Yale J. on Reg. 1985. pp178-179.

社會治理的一個有效思路，是激勵私人執(zhí)法者采取行動，對付違法行為；國家執(zhí)法機關(guān)未必需要赤膊上陣，為違法者的“天敵”開辟道路、清除障礙或提供保護，通?？梢允掳牍Ρ?。其中，最重要的措施是強制披露信息。信息不對稱是執(zhí)法的常態(tài)，而在解決信息不對稱的問題上，私人執(zhí)法和公共執(zhí)法可以相互借力。有獎舉報是公共執(zhí)法借助私人執(zhí)法者披露違法信息，而強制潛在違法者披露信息則是為私人執(zhí)法清除障礙的做法。實際上，在顯性市場領(lǐng)域，只要保證信息渠道通暢，公共執(zhí)法者甚至可以袖手旁觀。

公共執(zhí)法與私人執(zhí)法之間的互動，甚至決定了法律的形態(tài)、結(jié)構(gòu)以及法律控制的范圍。從非正式規(guī)范到合同法、侵權(quán)法等私法，再從私法到行政法、刑法等公法，就是一個公共執(zhí)法含量從少到多、私人執(zhí)法含量從多到少的“頻譜”。在這個頻譜的一端，非正式規(guī)范完全依靠私人的力量來實施，國家不投入公共執(zhí)法資源；而在頻譜的另一端，刑法的實施幾乎是由國家完全包辦的，立案、偵查、起訴以及刑罰的執(zhí)行幾乎完全依靠國家的力量；在頻譜的中間地段，私法以及刑事訴訟中自訴案件則更像是“公私合營”的項目，受害人承擔(dān)了取證和起訴的全部任務(wù)，國家的職責(zé)是提供了一個負(fù)責(zé)審判和強制執(zhí)行的法院。(9)參見大衛(wèi)·弗里德曼：《經(jīng)濟學(xué)語境下的法律規(guī)則》，楊欣欣譯，法律出版社2004年版，第341-361頁；William M. Landes and Richard A. posner, “The Private Eforcement of Law,” 4 Journal of Legal Studies, 1975.

針對一個加害行為，是該僅僅歸入侵權(quán)法的范疇，還是應(yīng)該額外設(shè)定刑事責(zé)任？這在傳統(tǒng)法學(xué)理論中屬于民刑分界的問題，若只根據(jù)那些關(guān)于犯罪與侵權(quán)構(gòu)成要件的學(xué)說很難獲得確定的答案。(10)參見桑本謙：《法律控制的成本分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第5期。即使在法律經(jīng)濟學(xué)上，民刑分界也是個比較復(fù)雜的問題，雖不精確但卻十分簡單的判斷標(biāo)準(zhǔn)是看這種加害行為的“破案率”。違約的“破案率”可以達(dá)到100%，侵權(quán)的“破案率”接近100%，但幾乎所有犯罪行為的破案率都遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到100%。如果這種加害行為的破案率接近100%，就意味著僅靠私人執(zhí)法就足以偵破案件，無需動用警察的力量；因而對于這種違法行為，適用侵權(quán)法就足夠了，“損一賠一”的民事賠償規(guī)則也足以內(nèi)化加害人所造成的損失。但若這種加害行為具有很強隱蔽性，僅靠受害人自身的力量難以“偵破”案件，公共執(zhí)法力量的介入不可或缺，“損一賠一”的民事賠償規(guī)則也阻止不了這種加害行為，這意味著必須設(shè)定刑事責(zé)任才能構(gòu)成有效的威懾。

總之，公法和私法的分界以及任何一種法律制度中公共執(zhí)法和私人執(zhí)法的比例分配，都要盡力發(fā)揮兩種執(zhí)法各自的比較優(yōu)勢，其最終目的是最小化社會控制總成本。

三、中國基層警務(wù)執(zhí)法怎樣算賬

從上文的理論描述可以看出，倫敦警方不再調(diào)查“低級別案件”的舉措并不荒誕，完全符合最優(yōu)執(zhí)法理論。警務(wù)執(zhí)法的投入產(chǎn)出比更可能因此提升而不是降低，每年節(jié)省的4億英鎊預(yù)算支出可以投入到形勢日益緊張的反恐和防暴，民眾的總體安全水平也可望因此提升。事實上，中國基層警務(wù)執(zhí)法面臨同樣的窘境，面對輕微治安案件的報警，基層警方通常反應(yīng)也是消極應(yīng)對，只是從未高調(diào)公開而已。

據(jù)統(tǒng)計，在2003年-2010年，我國一審法院年均受理盜竊罪案件數(shù)量為188700起，但同期公安機關(guān)的年均受理盜竊案件數(shù)量為3405158起，即僅有5.54%的盜竊案件能夠進(jìn)入訴訟程序。(11)參考自盧建平、劉傳稿：《法治語境下盜竊罪治理模式探究——基于犯罪統(tǒng)計的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3期。剩余94.46%的盜竊案件之所以沒能通過審判程序，除了有一小部分案件被警方以行政處罰結(jié)案之外，大多數(shù)案件是因為警方找不到犯罪嫌疑人。小額侵財案件破案率極低的狀況至今沒有多大改觀，2015年全國檢察機關(guān)實施批捕和決定逮捕的侵財案件共244382起，而同年僅盜竊案被公安機關(guān)立案偵查的就有4875561起。(12)數(shù)據(jù)來源：《中國統(tǒng)計年鑒2016》。小額侵財案件的破案率可能比進(jìn)入司法程序的案件比率還要低，因為對于小額侵財案件的報案，基層警務(wù)的處理方式經(jīng)常是“出警不立案”。如果警方態(tài)度冷淡，受害人也很少窮追不舍；只要損失不是很大，大多數(shù)受害人多半選擇不報案?？傮w上，就偵破小額侵財案件而言，受害人給警方施加的壓力并不大。這類案件司空見慣，也自然不容易吸引媒體的關(guān)注，所以警方面臨的輿論壓力也不大。

警方對小額侵財案件的偵查動力不足，很重要的原因是這類案件難以偵破。很多人可能想當(dāng)然地認(rèn)為“案子越大越難破，案子越小越易破”，但事實上破案成本和案件嚴(yán)重程度之間沒有明顯的相關(guān)性，小偷小摸不見得比大案要案更容易偵破。甚至多數(shù)情況下，由于嚴(yán)重暴力犯罪和大額侵財犯罪更可能留下偵破線索，所以其破案率可能還要高于小額侵財案件。盡管上述事實從不公布于眾，但在公安機關(guān)內(nèi)部卻是眾所周知，也因此上級公安機關(guān)不會為了提高這類案件的破案率而向下級公安機關(guān)施加考核壓力。上級公安機關(guān)十分清楚這么做肯定是得不償失，畢竟警力有限，確?！按蟀敢浮焙汀胺揽址辣庇凶銐虻木?，尤其確?！懊副仄啤保攀抢硇缘膱?zhí)法政策。警方的這種做法也曾招致過一些批評——諸如“受案和立案不規(guī)范”，“警察權(quán)代替司法權(quán)”，甚至“隱案不立，不破不立”等等，(13)文宏引：《當(dāng)前公安機關(guān)辦理刑事案件存在的主要問題、原因及對策探析》，載《甘肅警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2013年第2期。徐猛：《論公安機關(guān)受案立案制度的改革》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第3期。但警方依然我行我素。而倫敦警務(wù)的新政出臺，卻不動聲色地為警方對抗這種批評提供了一種強有力的辯解。對于偵破“大案要案”，警方更可能“不惜代價”。當(dāng)然所謂“不惜代價”不是絕對的，而是說警方為了保持法律的威懾力(實際上是國家信用的組成部分)而投入遠(yuǎn)超犯罪損失的偵查成本。(14)比如在1994-2000年震驚全國的張君團伙渝湘鄂系列持槍搶劫殺人案的偵破中，張君團伙六年搶劫財物總計六百萬元，而僅重慶警方在六年偵破工作中就耗資一千萬元。武漢警方在1999年1·4武漢廣場劫案這一起案件中，為確認(rèn)現(xiàn)場遺留蒙面布和鋼釬來源，在一年時間內(nèi)走訪了中南地區(qū)幾乎所有相關(guān)的廠家和商家，并通過技術(shù)部門對于鋼釬原料成分的分析，最終將物證來源鎖定在首犯張君的籍貫地湖南常德地區(qū)，為日后的證據(jù)鏈形成提供了有力依據(jù)。這一漫長而艱苦的調(diào)查取證過程，充分反映了刑偵工作的復(fù)雜性和艱巨性。參考陳惕編著：《常德“9.1”大案紀(jì)實——渝湘鄂系列持槍殺人搶劫團伙的覆滅》，陜西師范大學(xué)出版社2000年版。從“懲一奸之罪而止境內(nèi)之邪”的角度，“命案必破”的經(jīng)濟賬依然是劃算的。(15)這需要計算“命案必破”的深層成本和遠(yuǎn)期收益。實際上，“命案必破”的刑事政策確實提高了命案的破案率。 “命案現(xiàn)案破案率連續(xù)五年超百分之九十五”，記者蔡長春，《法制日報》2017年10月11日。這個數(shù)字的實現(xiàn)，是和“命案必破”，偵破“不計成本”的政治態(tài)度直接相關(guān)的。相關(guān)政策分析，參見劉忠：《“命案必破”的制度結(jié)構(gòu)分析》，載《清華法學(xué)》2008年第2期。但對于偵破小額侵財案件，警方的經(jīng)濟賬卻是另一種算法。破案率極低意味著威懾失靈，而在威懾失靈的既定條件下，警方偵破任何一起小額侵財案件都只會計算短期收益，因而只要投入的偵破成本明顯超過違法損失，就已經(jīng)顯得很不劃算了。

也許有人會說，只要警方偵破手段的科技含量持續(xù)提升，就會大大降低破案的難度和成本，這個道理沒有錯。但對于小額侵財案件，科技進(jìn)步至今還沒有把偵破成本降低到警方可承受的程度，恐怕在可預(yù)期的將來也希望渺茫。舉例而言，假定一個價值5000余元的手機失竊，警方估測偵破這個案件概率只有10%，在這種情況下哪怕只是從事最簡單的偵查工作——比如調(diào)取100小時的監(jiān)控錄像并仔細(xì)查看——也不值得，因為即使這項十分簡單的偵查工作，其成本也一定超過理論上只有500元的成本上限。舉例手機失竊的案件，顯然已經(jīng)過時了。在15年前的電影《天下無賊》里，偷一堆手機還屬于很高端的盜竊，如今偷來的手機價值可能還不如一塊廢鐵。年紀(jì)稍長的人們肯定還記得，20世紀(jì)80-90年代公交車上偷錢包的盜竊行為有多么猖獗，但現(xiàn)在乘坐公交車上的年輕人已經(jīng)沒有長輩們當(dāng)年的恐慌。竊賊作案方式和目標(biāo)的轉(zhuǎn)移反應(yīng)了人們保護自己財產(chǎn)能力的提升，而這意味著隨著電子支付取代現(xiàn)金支付，以及各種防盜系統(tǒng)越來越廉價，警方更有條件把保護公民財產(chǎn)的責(zé)任更多轉(zhuǎn)嫁給民眾自身。如果對于某種財產(chǎn)的保護，民眾投入保護成本比警方投入保護成本能產(chǎn)生更高的收益，那么理論上警方執(zhí)法就應(yīng)該撤回對這種財產(chǎn)的保護。(16)參見田源：《法律經(jīng)濟學(xué)視野中的刑法邊界問題——基于同居關(guān)系中盜刷銀行卡案例的分析》，載《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。

四、倫敦的警務(wù)執(zhí)法有什么不同

BBC在今年6月發(fā)布了一組數(shù)據(jù)，通過收集英格蘭和威爾士43個警察局，從2012年到2016年1800萬個案件的數(shù)據(jù)后發(fā)現(xiàn)，高達(dá)75%的偷單車和三分之二的盜竊、汽車犯罪及其他類型的案件，都以找不到嫌疑人結(jié)案。同樣的，高達(dá)三分之二的刑事?lián)p害或縱火案以及超過60%的搶劫案也找不到嫌疑人，統(tǒng)統(tǒng)變成了“無頭案”。另據(jù)英國《太陽報》披露，在2011～2016年間，全英盜竊案件共2125861起，破案率僅有9.7%，被起訴的嫌疑人只有112773人，僅占全部案件的5.3%。(17)參見“Shocking figures reveal cops across Britain solve just one in ten burglaries with five per cent of the 2.1million break-ins resulting in a suspect being charged”，the Sun, 2017-03-30，原文鏈接：https://www.thesun.co.uk/news/3219486/shocking-figures-reveal-cops-across-britain-solve-just-one-in-ten-burglaries-with-five-per-cent-of-the-2-1million-break-ins-resulting-in-a-suspect-being-charged/，最后訪問時間：2018年8月3日。

這些數(shù)據(jù)表明，即便倫敦警方承諾受理所有案件，絕大多數(shù)“低級別案件”也是無果而終。同時也表明，警方拒受“低級別案件”并不會給公眾——哪怕是窮人——增加實質(zhì)性損失。更何況倫敦警察廳將不予受理的限額定在50鎊以下，這個額度只相當(dāng)于普通英國人半天的收入。再考慮到倫敦新政節(jié)省的4億英鎊警務(wù)預(yù)算，完全可以合理推測，公眾的總體福利水平更可能因此提升而不是下降。

有數(shù)據(jù)表明，自2013年5月以來，倫敦警察廳轄區(qū)內(nèi)的暴力犯罪案件數(shù)量增加了63%，槍支犯罪案件數(shù)量在過去兩年間增加了54%。倫敦警察廳的高層官員馬克·西蒙斯(Mark Simmons)在一份聲明里說：“低級別的案子指的是大量的像入店盜竊、和汽車有關(guān)的犯罪和刑事?lián)p害這樣的案子，而諸如殺人、綁架、強奸、仇恨犯罪或是家暴之類的案子并不包含在內(nèi)。面對警察數(shù)量的減少這樣的現(xiàn)實，我們將集中精力解決正在上升的嚴(yán)重犯罪?！边@個說法就是要表明，警方拒受“低級別案件”是為了更合理地分配和使用警務(wù)預(yù)算，并非對公眾利益漠不關(guān)心，恰恰相反，是為了更好地保護公眾利益。

和中國各大城市一樣，倫敦市區(qū)也廣設(shè)監(jiān)控錄像，這為警方偵破許多案件提供了重要的技術(shù)支撐，甚至帶來了偵破模式的革命。但問題卻在于查看監(jiān)控錄像同樣是件耗時費力的工作。倫敦警方對于調(diào)取監(jiān)控錄像做出了明確的限制——除非拍到犯罪行為的監(jiān)控錄像畫面不超過20分鐘且能立即收集到犯罪嫌疑人的清晰圖像，否則警方不會調(diào)用監(jiān)控錄像來分析案件。這一限制表明，即使對于倫敦警方，科技進(jìn)步在降低偵查成本方面的貢獻(xiàn)仍不足以覆蓋到那些程度輕微的違法犯罪案件。

從媒體報道的各種跡象可以大體推測，在倫敦警務(wù)新政實施之前，倫敦警方對于“低級別案件”的報警很可能采取與中國基層公安機關(guān)類似的消極應(yīng)對——出警受理，但不會真正投入警力去偵破這些案件。裝裝樣子敷衍一下受害人大概是全世界警察通用伎倆。但倫敦警方的高人一籌之處卻在于，當(dāng)明確拒受“低級別案件”之后，他們就可以把出警受理的偽裝成本理直氣壯地節(jié)省下來，把警方迫不得已的消極應(yīng)對合法化，是警務(wù)新政創(chuàng)造的一項重要的社會收益。

但問題是，為何全世界只有英國倫敦警方出臺了拒受“低級別案件”的警務(wù)新政？原因肯定不是倫敦警方更坦誠，或是他們面對的局面更棘手，而只可能因為他們在出臺新政時承擔(dān)了較小的社會壓力。若需了解這種社會壓力，只要假想一下如果中國警方出臺一個類似規(guī)定會遭遇什么情形就十分清楚了。在“違法必究”的長期宣傳之下，中國公眾多數(shù)人認(rèn)為警方調(diào)查偵查所有案件都是責(zé)無旁貸，職責(zé)不能講條件，更不能算經(jīng)濟賬。正是這種對基層警務(wù)執(zhí)法過于理想化的想象和苛求，給警方施加了無形的壓力，最終的結(jié)果只能是，警方迫不得已的消極應(yīng)對只可暗箱操作，不能擺在桌面上。倫敦警方在出臺新政之前自然也會評估輿論壓力和社會壓力，只是評估結(jié)果并未阻止其采取行動。

顯然對于輿論壓力和社會壓力的評估結(jié)果自然和民眾的文化素質(zhì)有較大的聯(lián)系。如果民眾的文化素質(zhì)較高，能夠充分理解警方拒受“低級別案件”的前因后果，警務(wù)新政的輿論壓力和社會壓力就會相對較輕，反之則否。網(wǎng)絡(luò)上的新聞評論不能代表民意，因為反對聲音比贊成聲音通常更可能發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)上。(18)網(wǎng)絡(luò)上的言論本身對于社會來說其實就是放大了的少數(shù)言論，是分散的極端意見匯合之后進(jìn)一步極化(polarize)的結(jié)果。而匯合之后的少數(shù)意見會形成湍流(Cascade)，裹挾了大眾意見。參見Cass R. Sunstein, Going To Extremes: How Like Minds Unite And Divide, Oxford University Press, Usa, 2009.盡管倫敦的警務(wù)新政招致了一些負(fù)面輿論，但總體上沒有形成真正的阻力。主流媒體的態(tài)度則更加寬容，警務(wù)新政幾乎沒有遭到任何嚴(yán)肅的批評和指責(zé)。筆者了解了一些在英國留學(xué)工作的朋友對警方這一舉措的看法，大家基本認(rèn)為至少在涉案數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上并沒有產(chǎn)生多大的心理沖擊，自己所目睹的近期英國社會秩序也沒有發(fā)生明顯波動。而中國警方之所以沒有效仿，很重要的原因恐怕是對民眾的素質(zhì)缺乏信心。當(dāng)然，下文的討論將會表明這個分析結(jié)論是不完整的。

五、為何仍需“違法必究”

前文的分析似乎隱含了一個結(jié)論，即“違法必究”是個應(yīng)該被擯棄的錯誤觀念，這個觀念既違背最優(yōu)執(zhí)法理論，又與選擇性執(zhí)法的現(xiàn)實常態(tài)不符，但其實不然，得出這個結(jié)論還為時尚早，并且至少有以下幾個因素還值得進(jìn)一步思考。

1.信息不對稱。前文討論的最優(yōu)執(zhí)法模型忽略了信息不對稱的問題。然而事實上，由于潛在罪犯對于警方執(zhí)法的實際威懾并不掌握充足的信息，所以他們的反應(yīng)不會足夠敏感，畢竟只有被感知的威懾才是真正的威懾。(19)刑罰的威懾效果有賴于暢通的信息傳遞渠道，因為只有被感知的威懾才是真正的威懾。關(guān)于現(xiàn)代犯罪學(xué)中的“威懾感知理論”，可參見W. William Minor and Joseph Harry, “Deterrent and Experiential Effects in Perceptual Deterrence Research: a Replication and Extension”, Journal of Research in crime and Delinquency, Vol. 19, 1982, pp. 190-203.由于存在信息不對稱，所以壞消息是，當(dāng)警務(wù)執(zhí)法力度增強時，違法犯罪行為的數(shù)量不見得立刻減少；但好消息是，當(dāng)警務(wù)執(zhí)法力度削弱時，違法犯罪行為的數(shù)量也不見得立刻增加。如果警方明確宣布放棄調(diào)查“低級別案件”，就等于因信息不對稱而產(chǎn)生的“威懾剩余”被一筆勾銷了，這是很可惜的事情。而相比之下警方對于“低級別案件”保持一種模糊的威懾戰(zhàn)略，也許更加可取。保持模糊的威懾戰(zhàn)略，意味著警方仍然在原則上或至少在宣傳上堅持“違法必究”，但可以在行動上保持隨機性。哪怕執(zhí)法行動僅僅是偶爾的或出其不意的，也足以讓潛在違法者在從事“低級別案件”時有所顧忌，從而減少這類案件的數(shù)量。

2.民眾的非理性反應(yīng)。倫敦警務(wù)新政的初衷是讓預(yù)防“低級別案件”的責(zé)任從警方轉(zhuǎn)移給民眾，讓民眾用相對廉價的自我保護取代成本高昂的警務(wù)執(zhí)法。但問題是，民眾和潛在違法者之間也存在信息不對稱，警方的舉措可能會讓民眾夸大風(fēng)險，并可能在保護自己財產(chǎn)的問題上做出過度反應(yīng)，這同樣是一種社會浪費。也許過度預(yù)防的社會浪費早就出現(xiàn)了。我國城市中幾乎所有居民區(qū)的底層住戶都在自家窗戶上安裝了防盜網(wǎng)，防盜門更是每套住宅的標(biāo)配，近年來家用防盜攝像頭也開始流行。如此高昂的防盜成本可能早已越過最優(yōu)均衡點，尤其在考慮到消防需求的時候就更是如此。民眾的非理性反應(yīng)還包括行為心理學(xué)家所說的“稟賦效應(yīng)”。所謂“稟賦效應(yīng)”，是指人們更重視失去的東西，而輕視得到的東西，損失比收益獲得更高的權(quán)重。(20)“在微量或中等程度的貨幣收益和貨幣損失區(qū)域內(nèi)，價值函數(shù)的斜率之比大約為2:1”。參見Amos Tversky and Daniel Kahneman, Loss Aversion and Riskless Choice: A Reference Dependent Model, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 106 No. 4(1991), pp.1039-1061. 轉(zhuǎn)引自[美]理查德·塞勒：《贏者的詛咒：經(jīng)濟生活中的悖論與反?，F(xiàn)象》，陳宇峰、曲亮等譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第78頁。這意味著，即使拒受“低級別案件”對于民眾利大于弊，但由于“稟賦效應(yīng)”的認(rèn)知偏差，人們?nèi)匀挥X得這一舉措讓他們受到了傷害。批評性的網(wǎng)絡(luò)評論在很大程度上說明了這一現(xiàn)象。這就給了政策制定者一個重要的提醒，維持現(xiàn)狀比人們想象得還要重要。(21)參見William Samuelson and Richard Zeckhauser: “Status Quo Bias in Decision Making”, Journal of Risk and Uncertainty, 1, 7-59(1988).古人所說的“利不百不變法”以及前些年提倡的“不折騰”，就或多或少包含了這個意思。

3.樣子不是白裝的。如前文所述，對于“低級別案件”的報警，警方可能只是消極應(yīng)對，出警不立案，裝裝樣子，敷衍一下受害人，但這些工作并不完全屬于社會浪費，“裝樣子”也是有產(chǎn)出的。事實上，警方的頻繁出現(xiàn)本身就會給潛在違法者構(gòu)成威懾。某些有前科的罪犯看到警車或聽到警笛就會莫名其妙地恐慌起來，這種反應(yīng)其實已經(jīng)說明了這個事實。如果警方刻意在調(diào)查偵查“低級別案件”上保持模糊的威懾戰(zhàn)略，那么“裝樣子”就會有更大的產(chǎn)出。評估自己的安全，人們通常更相信自己的感覺而非理智。(22)參見[美]波斯納：《法律理論的前沿》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第252～254頁。對于潛在受害人(實際上所有民眾)，警方出警行為本身就是一種安慰，哪怕這種行為只是敷衍。大家都知道“有困難找警察”，更何況有了案子呢。遇到麻煩和危險時，如果人們會在第一時間選擇撥打報警電話，盡管可能出現(xiàn)濫用警力的情形，但對警方的信任也是發(fā)自內(nèi)心的。這是國家信用的標(biāo)志，也是民眾安全感的來源。

4.作為修辭的“違法必究”。有用的觀念不一定非得合乎邏輯，有時一種邏輯上講不通的觀念仍然擁有打動乃至支配人們心靈的力量。論證和修辭各有所長，雖然在論證的意義上，“違法必究”因違背最優(yōu)執(zhí)法理論而減損社會福利，但這不妨礙它在修辭意義上的社會產(chǎn)出。(23)參見[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第570～575頁。即使在今天，堅持“違法必究”——當(dāng)然只是在宣傳上而非在行動上——依然意義重大。既可以對潛在違法者形成威懾，又可以對大量執(zhí)法者構(gòu)成約束，還可以從整體上美化執(zhí)法機關(guān)的形象。宣傳不只是講道理，表達(dá)決心、煽動情緒和激發(fā)共鳴有時要比講道理的效果好得多。社會需要營造一種情緒化的氛圍，而完成這個工作卻不能僅僅沉迷于理性和邏輯。盡管對警務(wù)執(zhí)法做一番成本收益分析并不困難，但面對分析結(jié)論，社會上大多數(shù)人的態(tài)度仍然是回避或漠視。畢竟真正能夠冷靜思考的人們從來不會成為人群中的多數(shù)派，而修辭和論證的組合搭配，卻應(yīng)以社會平均智識作為參照系。

更何況理想和現(xiàn)實之間永遠(yuǎn)存在差距。如果試圖讓現(xiàn)實變得美好，就必須讓理想更加美好。古人說：“取乎其上，得乎其中”。即使把目標(biāo)定位于“違法必究”，結(jié)果充其量也只是“執(zhí)法最優(yōu)”；而如果目標(biāo)僅僅定位于“執(zhí)法最優(yōu)”，結(jié)果很可能就是“違法不可控”。正因為如此，各種“零容忍”的口號和宣言才會頻繁出現(xiàn)在官方文件和官員講話中。

結(jié)語

盡管英國倫敦警方于2017年宣布放棄調(diào)查一部分“低級別案件”的聲明挑戰(zhàn)了“違法必究”的常識性概念，但實際上這一做法并不另類，在其他國家(包括中國)普遍存在，只是訴諸隱蔽的方式。這是預(yù)算約束、案件多發(fā)以及偵破困境等許多因素共同導(dǎo)致的。雖然最優(yōu)威懾模型能夠為適度的“違法不究”提供充足的經(jīng)濟學(xué)依據(jù)，但來自社會心理及意識形態(tài)的壓力卻決定了“違法必究”作為執(zhí)法原則仍難以被徹底摒棄，“違法必究”的隱形社會收益不能低估。認(rèn)識到法律原則在真實世界中的復(fù)雜性，綜合考慮公眾對一項執(zhí)法政策在理智和情緒等多方面的反應(yīng)，是平衡理念與實踐的先決條件。