王志祥

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任?！薄罢敺佬l(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰?！鄙鲜鲫P于正當防衛(wèi)限度條件的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，由此導致司法實踐中對正當防衛(wèi)的判定掌握得過嚴，而對防衛(wèi)過當?shù)呐卸▌t掌握得過寬。而且，由于其中不涉及針對暴力犯罪而實施的正當防衛(wèi)的限度的內容，導致在對實施暴力犯罪的不法侵害人進行防衛(wèi)的場合，一旦防衛(wèi)人的行為造成不法侵害人重傷或者死亡的結果，在很多情況下都會以防衛(wèi)過當為由追究刑事責任。這樣，廣大人民群眾實施正當防衛(wèi)的積極性就受到了嚴重挫傷，公民實施正當防衛(wèi)的權利就受到了嚴格限制。

為了激發(fā)廣大人民群眾實施正當防衛(wèi)的積極性，強化公民實施正當防衛(wèi)的權利，1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂后的《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！薄罢敺佬l(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！薄皩φ谶M行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！蓖ㄟ^將1997年《刑法》第20條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定與1979年《刑法》第17條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定進行對比，可以看出，1997年《刑法》放寬了防衛(wèi)限度的條件，修改了防衛(wèi)過當?shù)奶幜P原則，并增加了對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實施防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當這一關于特殊防衛(wèi)的規(guī)定?？梢钥隙ǖ氖?，一旦1997年《刑法》中關于正當防衛(wèi)的規(guī)定在司法實踐中得以落實，必將起到鼓勵廣大人民群眾積極、大膽地行使正當防衛(wèi)權利的積極作用。

但是，從1997年《刑法》頒行后關于正當防衛(wèi)制度司法適用的實踐來看，1997年《刑法》第20條中關于正當防衛(wèi)的規(guī)定不但沒有充分起到預期的效果，反而淪為了“沉睡的規(guī)定”或“僵尸條款”。這顯然是由司法實務部門對正當防衛(wèi)的成立附加嚴格的適用條件而導致的。近年來，通過借助于“于歡案”、“昆山反殺案”、“趙宇案”等案件對正當防衛(wèi)制度的司法適用進行的糾偏，1997年《刑法》第20條中關于正當防衛(wèi)的規(guī)定得以激活。但是，就這樣的糾偏而言，在對以往的正當防衛(wèi)制度的司法適用予以“矯枉”的同時，也應注意避免存在“過正”的嫌疑?？梢哉f，對正當防衛(wèi)制度司法適用的“過正”糾偏，目前也存在再度糾偏的必要，以避免正當防衛(wèi)權利的濫用。本文的寫作，即致力于闡明此觀點。

一、正當防衛(wèi)的規(guī)定何以淪為“沉睡的規(guī)定”或“僵尸條款”

1997年《刑法》頒行后，實現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一逐漸成為我國司法辦案的重要經驗和內在要求。就是否具有政治效果而言，一個重要的檢驗指標就是社會安定是否得以維護。這樣，在司法辦案中貫徹維穩(wěn)觀念就得以流行開來。就正當防衛(wèi)案件的辦理而言，維穩(wěn)觀念的貫徹突出地體現(xiàn)在兩個方面：一方面，“作為一種個人的暴力反擊舉動，公民行使防衛(wèi)權的行為不可避免地會在一定程度上打破社會的平和狀態(tài)。”(1)陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考》，載《法律科學》2018年第3期。這樣，為最大限度地維護社會的安定狀態(tài)，就有必要盡力擠壓正當防衛(wèi)制度的適用空間，以壓制公民行使防衛(wèi)權、抑制公民進行正當防衛(wèi)的積極性。由此，在對正當防衛(wèi)的司法認定中就被人為地附加了“無路可退”的條件，即只有在無路可退時的防衛(wèi)才可以成立正當防衛(wèi)。根據(jù)有學者對300多個判例進行的梳理，不少判例提出:只有當行為人因事發(fā)突然而來不及躲避時，不法侵害才具有緊迫性；反之，若行為人在對不法侵害的發(fā)生有明確預見且完全有可能離開現(xiàn)場的情況下，非但不逃避，反而操持兇器積極應戰(zhàn)，則應否定不法侵害的緊迫性。(2)參見陳璇：《正當防衛(wèi)、維穩(wěn)優(yōu)先與結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考》，載《法律科學》2018年第3期。這樣，面對不法侵害時予以逃跑就成為正當防衛(wèi)成立的前提條件。而在維穩(wěn)觀念的支配下，面對不法侵害時首選逃跑以避免社會秩序遭受不必要的損害也是有利于維護社會安定有序狀態(tài)的舉措。實際上，就我國很多地方的公安機關迄今仍然在使用的“不要打架”的宣傳口號而言，其中所暗含的邏輯就包括如下內容：如果能夠通過逃跑避免遭遇他人的不法侵害，就沒有必要對不法侵害予以反擊。這樣，就一方面避免了在對不法侵害予以反擊時所可能出現(xiàn)的發(fā)生在不法侵害者或反擊者身上的傷亡后果，另一方面也避免了因對不法侵害予以反擊而引發(fā)的侵犯社會有序狀態(tài)的問題。然而，在行為人沒有選擇逃跑，而是選擇對不法侵害者予以反擊的場合，一旦行為人的行為對不法侵害者造成傷亡結果，在維穩(wěn)觀念的支配下，就必須對不法侵害方“給個說法”，以安撫不法侵害方的情緒，防止因將反擊不法侵害的行為認定為正當防衛(wèi)而可能引起不法侵害方鬧事事件的發(fā)生。這樣，“唯結果論”的處理方式在正當防衛(wèi)案件的司法處理過程中就得以大行其道。所謂“唯結果論”，就是指在行為人反擊不法侵害人，出現(xiàn)傷亡結果的場合，在只有一方遭受損害的情況下，遭受損害的一方就屬于被害人，沒有遭受損害的一方就屬于加害人；在兩方均遭受損害的情況下，遭受損害程度較重的一方就屬于被害人，遭受損害程度較輕的一方就屬于加害人。實際上，我國很多地方的公安機關迄今仍然在使用的“打贏坐牢，打輸住院”的宣傳口號就是上述“唯結果論”處理方式的生動體現(xiàn)。這樣的宣傳口號所暗含的邏輯是：在雙方打架而傷害程度有所不同的情況下，對于遭受傷害程度較重的一方需要認定其為被害方，從而安撫其情緒，防止因認定對方的行為屬于正當防衛(wèi)而可能引發(fā)的鬧事，并解決其醫(yī)療費用的支付問題；對于遭受傷害程度較較的一方則需要認定其為加害方，從而讓其負擔刑事責任并支付對方的醫(yī)療費用。

在1997年《刑法》頒行后，正當防衛(wèi)案件的辦理中維穩(wěn)觀念的貫徹，導致正當防衛(wèi)的成立空間被大大地壓縮，許多本應當認定為屬于正當防衛(wèi)的案件要么被錯誤地認定為屬于根本不具備防衛(wèi)因素，但被害人(不法侵害人)具有一定程度過錯的屬于互毆的故意傷害或故意殺人案件，要么被錯誤地認定為具備防衛(wèi)因素但屬于防衛(wèi)過當?shù)陌讣?。對此，我國學者張明楷教授指出，我國司法機關將正當防衛(wèi)認定為故意傷害罪的情形相當普遍，其中主要表現(xiàn)為兩種情形：一種情形是將典型的正當防衛(wèi)認定為相互斗毆，進而認定為構成故意傷害罪；第二種情形是將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當，進而認定為構成故意傷害罪。(3)參見張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析》，載《清華法學》2013年第1期。這樣，1997年《刑法》所確立的正當防衛(wèi)制度就在很大程度上被架空了，正當防衛(wèi)的規(guī)定由此淪為“沉睡的規(guī)定”或“僵尸條款”。“據(jù)統(tǒng)計，從2015年1月至2017年12月，控辯雙方以正當防衛(wèi)或有防衛(wèi)因素提出的案件，全國約25000件，但最后法院認定屬于正當防衛(wèi)的僅35件?！?4)黃曉云：《正當防衛(wèi)：以“正”制“不正”》，載《中國審判》2019年第9期。

二、通過典型案例激活《刑法》第20條中關于正當防衛(wèi)的規(guī)定

近幾年，通過借助“于歡案”、“昆山反殺案”、“趙宇案”對正當防衛(wèi)制度的司法適用進行的糾偏，1997年《刑法》第20條中關于正當防衛(wèi)的規(guī)定得以激活。關于“于歡案”，在一審審理時，于歡辯解其持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷的行為系被控制在接待室遭到對方毆打后所為，且對方有侮辱言行。辯護人提出被告人于歡的行為系防衛(wèi)過當，被害人對本案的發(fā)生具有嚴重過錯。但檢察機關只認可被害人一方對本案的發(fā)生具有過錯，可以從輕處罰，并且提出了判處無期徒刑以上刑罰的量刑建議。一審法院的判決沒有正確地認定防衛(wèi)過當，而是簡單地以檢察機關建議的無期徒刑對被告人于歡判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。在全國具有重大影響力的媒體《南方周末》2017年3月23日刊載了《刺死辱母者》一文，對于歡故意傷害案進行了較為真實的報道，由此引發(fā)全國民眾的關注，同時也引起最高人民檢察院和最高人民法院的關注。(5)參見陳興良：《正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，載《法學家》2017年第5期。這樣，“于歡案”的司法處理才得以峰回路轉。一審判決將于歡所具有的防衛(wèi)過當情節(jié)錯誤地認定為不具有防衛(wèi)因素前提下的被害人過錯。這顯然具有貫徹維穩(wěn)觀念的考慮。二審判決則糾正了這種錯誤，在肯定于歡的行為具有防衛(wèi)因素的前提下認定于歡具有防衛(wèi)過當?shù)那楣?jié)。“于歡案”最終被作為第93號指導案例納入最高人民法院發(fā)布的第18批指導性案例之中。

在“昆山反殺案”中，騎電動車的于海明與開寶馬車的劉海龍因交通摩擦問題發(fā)生爭執(zhí)。劉海龍持長刀砍向于海明時長刀脫落，于海明撿起長刀對劉海龍進行追砍。最終，劉海龍經搶救無效死亡。于海明的行為是否構成正當防衛(wèi)成為本案的焦點。按照以往的正當防衛(wèi)的成立所需要具備的“無路可退”的條件，于海明在能夠逃跑的情況下不逃跑，就足以排除其行為成立正當防衛(wèi)的可能性。在本案中，于海明在劉海龍所持的長刀脫落的情況下有逃跑的機會，其不但不逃跑反而撿起長刀對劉海龍進行追砍。昆山警方在對本案進行立案后認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。這里顯然也存在著對以往的受貫徹維穩(wěn)觀念影響的正當防衛(wèi)司法認定的處理方式進行糾偏的問題。“昆山反殺案”最終入選最高人民檢察院第12批指導性案例。

在“趙宇案”中，為制止李華對鄒某的傷害行為，趙宇從背后拉拽李華，致其摔倒在地。起身后，李華又要毆打趙宇，并進行言語威脅，趙宇隨即將李華推倒在地，并朝倒地的李華腹部踩了一腳。后趙宇拿起房間內的凳子欲砸向李華，被鄒某攔下，隨后趙宇被其女友勸離現(xiàn)場。經法醫(yī)鑒定，李華腹部橫結腸破裂，傷情屬于重傷二級。鄒某的傷情屬于輕微傷。福州市公安局晉安分局以趙宇涉嫌過失致人重傷罪向晉安區(qū)人民檢察院移送起訴。晉安區(qū)人民檢察院以防衛(wèi)過當為由作出相對不起訴決定。在最高人民檢察院指導下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對趙宇案進行了審查。福州市人民檢察院經審查認為，原不起訴決定存在適用法律錯誤，遂指令晉安區(qū)檢察院撤銷原不起訴決定，以正當防衛(wèi)對趙宇作出無罪的不起訴決定。(6)參見陳興良：《趙宇正當防衛(wèi)案的法理評析》，載《方圓》2019年第5期。在此，福州市公安局晉安分局以趙宇涉嫌過失致人重傷罪向晉安區(qū)人民檢察院移送起訴，晉安區(qū)人民檢察院以防衛(wèi)過當為由作出相對不起訴決定，這顯然是由于受到了維穩(wěn)觀念支配下的“唯結果論”的影響——李華的傷情屬于重傷二級，而趙宇一方的鄒某的傷情僅僅屬于輕微傷，李華屬于被害人，趙宇屬于加害人。雖然趙宇的行為具有防衛(wèi)因素，但其應當對致李華重傷的行為承擔防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑?。在最高人民檢察院指導下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對“趙宇案”進行了審查。福州市人民檢察院經審查認為，原不起訴決定存在適用法律錯誤，遂指令晉安區(qū)人民檢察院撤銷原不起訴決定，以正當防衛(wèi)對趙宇作出無罪的不起訴決定。這顯然也具有對維穩(wěn)觀念支配下的“唯結果論”的正當防衛(wèi)案件處理方式進行糾偏的性質。

應當說，近年來，司法機關對受維穩(wěn)觀念影響下的正當防衛(wèi)案件司法處理方式進行大力糾偏，具有重大意義。一方面，客觀而言，受維穩(wěn)觀念影響下的正當防衛(wèi)案件的司法處理方式對于減少社會沖突、維護社會安定有序的狀態(tài)有其積極作用。但是，維護社會安定有序的狀態(tài)僅僅屬于實現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一中所涉及的政治效果的內容。而政治效果與法律效果既有統(tǒng)一的一面，也有矛盾的一面。要實現(xiàn)政治效果和法律效果的統(tǒng)一，就必須在正確適用法律之內尋求政治效果。就此而言，政治效果的取得就應當是以嚴格依法辦案為前提的。而在背離法律規(guī)定的前提下追求所謂的社會安定有序的政治效果，由于經不起法律的考驗，這種政治效果的取得也只能是暫時的，而不可能是得到長久維持的。因此，要保證取得良好的政治效果，前提就是對正當防衛(wèi)案件的司法處理必須合乎法律的規(guī)定。就司法機關對受維穩(wěn)觀念影響下的正當防衛(wèi)案件的司法處理方式的大力糾偏而言，由于其是在激活1997年《刑法》中正當防衛(wèi)規(guī)定的前提下進行的，就不但不會對社會穩(wěn)定有序的政治效果的取得產生不利影響，反而有助于維持和鞏固這種效果。另一方面，司法是社會公平正義的最后一道防線。司法機關對案件的處理結果應當符合人民群眾的公平正義觀。這正如習近平總書記所指出的：“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。而要符合人民群眾的公平正義觀，司法機關對案件的處理結果就必須傳遞出正確合理的是非觀。而就上述正當防衛(wèi)案件的辦理中貫徹維穩(wěn)觀念的兩個突出表現(xiàn)而言，則均存在嚴重問題。就“無路可退”這一正當防衛(wèi)成立的前提條件而言，其意味著正當防衛(wèi)的成立需要以“退無可退”為前提。按照“退無可退”的要求，就會形成壞人猖獗、好人受氣的不良社會風氣。而按照廣大人民群眾的是非觀，不法侵害者代表的是非正義的一方，防衛(wèi)人則代表的是正義的一方?！罢x沒有必要向不正義讓步”，好人沒有必要怕壞人，“該出手時就出手”。面對不法侵害，正確的態(tài)度應該是“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人”。這正如我國學者所指出的：“誰率先動手攻擊他人，就認為是不法侵害，被攻擊一方對其反擊，就可以認為是針對不法侵害的反擊，就可以啟動正當防衛(wèi)，也即認為具備‘防衛(wèi)前提’”。(7)阮齊林：《不退讓和城堡規(guī)則在正當防衛(wèi)制度中的運用》，載《中國檢察官(經典案例)》2018年第18期。長此以往，“老鼠過街，人人喊打”的良好社會風氣就會得以形成，“君子動口不動手”的人際交往規(guī)則就可以得以牢固地確立。以此分析“無路可退”就存在著與廣大人民群眾的是非觀截然相違背的問題。其實，從1997年《刑法》第20條、第21條分別關于正當防衛(wèi)、緊急避險的規(guī)定(8)1997年《刑法》第21條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任?！眮砜矗安坏靡选眱H僅是緊急避險的成立條件，而并非正當防衛(wèi)的成立條件。(9)1954年《中華人民共和國刑法指導原則草案(初稿)》第5條第1款規(guī)定：“為了防衛(wèi)公共利益或者個人的人身和權利免受正在進行的犯罪侵害，不得已而對犯罪人實行的正當防衛(wèi)行為，不認為是犯罪，但是防衛(wèi)行為顯然超過必要限度，應當認為犯罪，根據(jù)具體情況可以減輕或者免予處罰?！钡诖撕蟮男谭ú莅钢校敺佬l(wèi)成立條件中的“不得已”規(guī)定已被取消。如1957年《中華人民共和國刑法草案(初稿)(第22稿)》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和權利免受正在進行的不法侵害而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任?！薄罢敺佬l(wèi)超過必要限度，應當負刑事責任；但是可以減輕或者免除處罰?！眳⒁姼咩戧选②w秉志編：《中國刑法規(guī)范與立法資料精選》(第2版)，法律出版社2013年版，第287、302頁。實際上，“正當防衛(wèi)是在緊急狀態(tài)下實施的行為，在面臨緊迫的不法侵害的情況下，防衛(wèi)人沒有退避的義務(具有在現(xiàn)場自由活動的權利)?！?10)張明楷：《刑法的基本立場》(修訂版)，商務印書館2019年版，第234頁。因此，將“無路可退”設定為正當防衛(wèi)成立的前提條件，實際上是將緊急避險的成立條件錯誤地嫁接到正當防衛(wèi)成立條件上的結果。就“唯結果論”的處理方式而言，其實質就是只問結果，不問是非。由此造成的結局就是：誰遭受損失或遭受的損失重，誰就是被害人，另一方就是加害人。這樣，在沖突中是否屬于被害人，就往往取決于力氣大小，力氣小的一方往往遭受損失或遭受的損失重，因而就更有可能屬于被害人。也就是說，按照“唯結果論”的處理方式，力氣小的一方更有可能屬于占理的一方。而按照廣大人民群眾的是非觀，“君子動口不動手”，誰先實施不法侵害，另外一方就有反擊的權利。由此，先動手者就屬于不占理的一方，而后動手者則屬于占理的一方。如此說來，“唯結果論”的處理方式也會存在著與廣大人民群眾的是非觀相背離的問題。而就司法機關對受維穩(wěn)觀念影響下的正當防衛(wèi)案件的司法處理方式的大力糾偏而言，由于其傳遞的是與廣大人民群眾的是非觀相一致的是非觀，廣大人民群眾就可以從正當防衛(wèi)案件的司法處理中充分感受到公平正義。

三、對正當防衛(wèi)制度的司法適用進行的“過正”糾偏需要進行再度糾偏

如上所述，近年來，司法機關對受維穩(wěn)觀念影響下的正當防衛(wèi)案件司法處理方式進行大力糾偏，具有激活正當防衛(wèi)規(guī)定、維持和鞏固社會安定有序的政治效果、滿足廣大人民群眾公平正義感的重大意義。但是，“真理向前一步，哪怕是一小步，就會成為謬誤”。正如最高人民檢察院的有關領導所強調的：“任何權利都不能濫用，正當防衛(wèi)權更是如此”。(11)盧越：《最高檢發(fā)布指導性案例明確正當防衛(wèi)界限標準 正當防衛(wèi)不是以暴制暴，而是“以正對不正”》，載《新京報》2018年12月22日。因此，對正當防衛(wèi)制度司法適用的糾偏應當是以保證《刑法》中正當防衛(wèi)的規(guī)定得到正確適用為前提的。如果這種糾偏逾越了正當防衛(wèi)的規(guī)定正確適用的邊界，就存在著矯枉過正的問題。果真如此的話，正當防衛(wèi)規(guī)定成為僵尸條款的局面固然得到了糾正，但是，正當防衛(wèi)條款過度適用的局面卻又得以形成。這樣，就迫切需要對正當防衛(wèi)司法適用的“過正”糾偏現(xiàn)象進行再度糾偏。筆者認為，從目前的情況來看，在實務和理論兩個層面均存在著對正當防衛(wèi)司法適用的“過正”糾偏現(xiàn)象進行再度糾偏的必要。

從實務的層面來看，存在著將正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)進行混同從而不適當?shù)財U大正當防衛(wèi)制度適用空間的問題。例如，2018年7月11日夜，河北省保定市淶源縣發(fā)生了王磊持兇器翻墻闖入村民王新元家中被殺一案。此案爭議的焦點在于，王磊倒地后兩次欲起身，王新元、趙印芝擔心其起身實施侵害，就連續(xù)先后用菜刀、木棍擊打王磊，直至王磊不再動彈。在此，涉及王新元、趙印芝的行為究竟是否屬于不法侵害已經結束情況下的事后防衛(wèi)還是不法侵害尚未結束情況下的正當防衛(wèi)問題。檢察機關經審查，認定王新元、趙印芝的行為屬于正當防衛(wèi)，于2019年3月3日決定對王新元、趙印芝不起訴。保定市檢察機關就上述焦點問題所提出的案件處理理由是：王磊倒地后，王新元、趙印芝繼續(xù)刀砍棍擊的行為仍屬于防衛(wèi)行為。王磊身材高大，年輕力壯，所持兇器足以嚴重危及人身安全。王磊雖然被打倒在地，還兩次試圖起身，王新元、趙印芝當時不能確定王磊是否已被制伏，擔心其再次實施不法侵害行為，又繼續(xù)用菜刀、木棍擊打王磊，與之前的防衛(wèi)行為有緊密連續(xù)性，屬于一體化的防衛(wèi)行為。(12)參見保定市人民檢察院：《關于對“淶源反殺案”決定不起訴有關情況的通報》，載最高人民檢察院網，http://www.spp.gov.cn/zdgz/201903/t20190303_410071.shtml，最后瀏覽日期2019年6月30日。有學者在接受記者采訪時也指出：“在本案中，王磊雖然已經倒地，但根據(jù)日常生活經驗，即便侵害人倒地也仍然有可能起身反擊，或者利用其他工具繼續(xù)侵害。這時，趙印芝等人并不能確定王磊已經完全喪失了侵害能力，不能確定在自己停止防衛(wèi)的情況下不會遭到對方的繼續(xù)襲擊。法律不能要求防衛(wèi)人去承受自己可能繼續(xù)遭受侵害人侵襲的風險。”(13)趙麗、崔磊磊：《是否屬于正當防衛(wèi) 是否具有傷害故意 不法侵害是否停止 淶源反殺案三大焦點問題解讀》，載《法制日報》2019年1月26日。以上處理理由和有關學者的觀點均表明，就對不法侵害是否已經結束的判斷而言，需要考慮防衛(wèi)人主觀上的認識能力問題。其所傳遞的信息是，只要防衛(wèi)人合理地認為不法侵害尚未結束，就可以為防止其自認為的不法侵害人可能繼續(xù)實施的不法侵害而不停止防衛(wèi)行為。由此就可能導致廣大人民群眾對正當防衛(wèi)制度產生誤解，即只要不法侵害人先動手實施不法侵害，防衛(wèi)人主觀上合理地認為不法侵害尚未結束，即使不法侵害客觀上已經結束，法律上仍然賦予防衛(wèi)人進行正當防衛(wèi)的權利。

但是，與因果關系的判斷屬于客觀判斷，并不以行為人主觀上是否認識到因果關系的存在為轉移一樣，正當防衛(wèi)成立條件中不法侵害是否已經結束的判斷同樣屬于客觀判斷。在不法侵害客觀上已經結束的情況下，防衛(wèi)人主觀上合理地認為不法侵害尚未結束實際上屬于事后防衛(wèi)的場合在判斷行為人是否具有罪過心理以及具有何種形式的罪過心理的時候需要考量的問題。這樣看來，將防衛(wèi)人主觀上合理地認為不法侵害尚未結束融入不法侵害是否已經結束的判斷所需要考量的問題范圍，實際上是將不法侵害的結束所需要進行的客觀判斷與防衛(wèi)人的主觀判斷相混同的結果。而這樣一來，就混淆了正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)之間的界限，使得本來應當納入事后防衛(wèi)范圍解決的問題被錯誤地置于正當防衛(wèi)的范圍予以解決，由此導致正當防衛(wèi)制度得到了不適當?shù)耐卣惯m用。事實上，不法侵害是否已經結束的判斷屬于對正當防衛(wèi)成立條件中的時間條件——正在進行的不法侵害的判斷。這是一種客觀判斷。而防衛(wèi)人主觀上是否認識到不法侵害已經結束屬于對正當防衛(wèi)成立條件中的主觀條件——防衛(wèi)意圖的判斷。這屬于一種主觀判斷。具體而言，在不法侵害客觀上已經結束的情況下，防衛(wèi)人主觀上認識到不法侵害已經結束而仍然繼續(xù)實施“防衛(wèi)”行為的，因其主觀上不存在防衛(wèi)意圖而存在積極侵害的意圖，其“防衛(wèi)”行為符合故意犯罪的其他構成要件的，構成故意犯罪。在不法侵害客觀上已經結束的情況下，防衛(wèi)人主觀上誤認為不法侵害并未結束而仍然繼續(xù)實施防衛(wèi)行為的，因其主觀上存在防衛(wèi)意圖而并不存在積極侵害的意圖，其防衛(wèi)行為不可能符合故意犯罪的構成要件，所以，就排除故意犯罪成立的可能性，而可能構成過失犯罪或意外事件。由此可見，對目前正當防衛(wèi)制度司法適用的糾偏中所出現(xiàn)的將正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)相混同的現(xiàn)象就有必要再度予以糾偏，從而確保正當防衛(wèi)制度得到正確的適用。事實上，就上述“淶源反殺案”而言，最終不將王新元、趙印芝的行為認定為正當防衛(wèi)，而是認定為事后防衛(wèi)，也并非就沒有對其二人的行為予以出罪的空間。在王磊雖然被打倒在地，但是還兩次試圖起身的情況下，如果能夠確認王新元、趙印芝不可能認識到王磊已經喪失了侵害能力、不法侵害行為已經結束，就完全可以1997年《刑法》第16條所規(guī)定的意外事件(14)1997年《刑法》第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪?！睘橛蓪ζ涠说男袨橛枰猿鲎铩?/p>

從理論的層面來看，則存在著將防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)進行混同從而不適當?shù)財U大正當防衛(wèi)制度適用空間的問題。具體而言，關于“于歡案”中于歡的行為究竟屬于正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當?shù)膯栴}，二審判決指出：“于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重，而其卻持利刃連續(xù)捅刺四人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人即郭彥剛系被背后捅傷，應當認定于歡的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害”。(15)陳興良：《正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，載《法學家》2017年第5期。而有學者則在肯定于歡的行為具備防衛(wèi)因素的前提下，認為其防衛(wèi)行為很難說是明顯過當?shù)?。防衛(wèi)過當?shù)恼J定未能充分考量本案不法侵害的特殊性，不能不說是平衡正與不正雙方利益的結果，這是令人遺憾的。(16)參見陳興良：《正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，載《法學家》2017年第5期。但是，正當防衛(wèi)的認定不可能脫離對不法侵害者利益和防衛(wèi)人利益所進行的衡量。對此，德國刑法理論認為，法秩序不允許對較小價值的法益或對輕微的侵害行為，以造成侵害人巨大損失為代價來進行防衛(wèi)。如果防衛(wèi)行為所攻擊的利益和侵害人的侵害或危險之間的關系明顯失衡，此等情況下的防衛(wèi)是不允許的。例如，警衛(wèi)人員不得射擊攜帶價值10芬尼濃縮果汁而匆忙逃離的盜竊人，不得以威脅軋死妨礙者的做法強行取得控制停車場空地的權利，不容許在桃樹上安裝會導致盜竊者死亡的電裝置，對一只母雞享有質權的權利人不得用斧子對傷害其母雞的侵害人進行防衛(wèi)。(17)參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418-419頁。我國學者也指出：“如果防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊，無論如何也不能認定為正當防衛(wèi)。如為了保護籠中一鳥而殺害盜竊犯的，不管具有多大的必要性也不得認定為正當防衛(wèi)。這是法益衡量決定的。”(18)張明楷：《刑法的基本立場》(修訂版)，商務印書館2019年版，第234頁。既然就正當防衛(wèi)的認定而言需要平衡正與不正的雙方利益，就很難認為于歡的行為不屬于防衛(wèi)過當。從于歡的防衛(wèi)行為所損害的法益(于歡的行為造成不法侵害人一人死亡、二人重傷、一人輕傷的結果)與保護的法益(于歡母子人身自由遭受不法限制乃至剝奪、人格權遭受言行侮辱侵犯、身體健康權遭受輕微暴力侵犯)進行對比，可以發(fā)現(xiàn)，二者在價值上的差距極為懸殊。因此，從法益衡量的角度看，很難認定于歡的行為沒有明顯超過必要限度。事實上，于歡案的二審判決認定于歡的行為屬于防衛(wèi)過當，并非是受到了“唯結果論”的影響，而是在對防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害進行對比、權衡后綜合進行評定的結果。由此，理論上將于歡的防衛(wèi)過當認定為正當防衛(wèi)，就存在著混同防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)之間的界限，不適當?shù)財U大正當防衛(wèi)制度適用范圍的問題。對此，也存在再度予以糾偏的必要。

結語

就正當防衛(wèi)制度的司法適用而言，既要立足于鼓勵廣大人民群眾大膽、積極地行使正當防衛(wèi)權利的立場把握其屬于權利的本質，同時，也要為正當防衛(wèi)權利的行使劃定合適的邊界，以防止正當防衛(wèi)權利的濫用。畢竟，正當防衛(wèi)制度的設計涉及防衛(wèi)人與不法侵害人利益的問題。在該制度運行的過程中，不可過分偏袒某一方的利益，而是要在優(yōu)先保護防衛(wèi)人利益的前提下注意對兩方利益保護的適當平衡。在此，應予強調的是，不法侵害人利益保護的必要性被否認并非是一概而論的，而是必須受正當防衛(wèi)成立條件制約的。也就是說，在符合正當防衛(wèi)成立條件的情況下，不法侵害人利益保護的必要性被否認；而在不符合正當防衛(wèi)成立條件的情況下，不法侵害人的利益就并非完全不值得以法律加以保護。就此而言，我國1997年《刑法》頒行后受維穩(wěn)觀念影響的正當防衛(wèi)案件的司法處理方式在保護防衛(wèi)人利益、虛置正當防衛(wèi)的規(guī)定方面固然存在值得飽受詬病的地方，但是，在對這種司法方式進行糾偏的過程中，矯枉過正，過分強調對防衛(wèi)人利益的保護，甚至認為既然不法侵害者實施了不法侵害，其利益就不值得以法律予以保護，其就處在任(防衛(wèi))人宰割的境地(19)對此，我國有學者指出：“正當防衛(wèi)的本質除了法益保護，還在于侵害人因違反不得侵害他人法益的義務，主動使自己陷入法益沖突的險境，從而使自身法益的值得保護性下降?！眳⒁婈愯骸肚趾θ艘暯窍碌恼敺佬l(wèi)論》，載《法學研究》2015年第3期。，則會造成正當防衛(wèi)制度適用范圍的不當擴張、正當防衛(wèi)權利被濫用的局面。在避免正當防衛(wèi)規(guī)定淪為僵尸條款、強化正當防衛(wèi)制度的適用成為主流聲音的當前時代背景下，筆者在對正當防衛(wèi)制度司法適用的糾偏予以贊同的基礎上提倡對目前正當防衛(wèi)的“過正”糾偏現(xiàn)象再度予以糾偏，這可謂是主流聲音之外的“另類”聲音。在此，惟愿這種“另類”聲音能夠受到足夠的重視。