王天怡

在中國企業(yè)國際化擴張的進程中，人才成為資源與發(fā)展的關(guān)鍵性因素，人力資源國際化也成為企業(yè)對外投資、擴大全球經(jīng)營規(guī)模、提升國際化管理水平的重要制約因素。企業(yè)在“走出去”之后，不僅要應(yīng)對國際化人才短缺的挑戰(zhàn)，也要在招聘過程中嚴格遵守當?shù)氐膭趧臃煞ㄒ?guī)和公序良俗，尤其需要重視國際化人才招聘環(huán)節(jié)和入職管理的合法化。在招聘階段，企業(yè)需要注意的風險包括員工招聘渠道、招聘過程中的歧視問題、信息獲取和保護的合規(guī)問題、外籍員工的準入問題，以及勞動合同的簽訂與試用期管理等問題。

招聘渠道與模式的合規(guī)

目前，不少企業(yè)都面臨著難以招聘到優(yōu)秀合適人才的棘手問題。中國企業(yè)海外招聘的常見方式包括屬地化招聘、跨國招聘后外派東道國、勞務(wù)機構(gòu)代理招聘等。不同的模式會對應(yīng)不同的風險，而歧視、信息保護等問題更是與招聘模式和招聘渠道環(huán)環(huán)相扣。

屬地化招聘的對象既包括當?shù)貑T工，也涵蓋當?shù)刂袊蛲饧魧W生，企業(yè)在屬地化招聘的過程中必須嚴格遵守東道國的勞動法律法規(guī)。首先，需要了解東道國的法律是否規(guī)定了雇主資格。在無合格資質(zhì)的情況下，在當?shù)刂苯诱衅竼T工屬于非法用工。同時，通過屬地化招聘的員工一般比較熟悉東道國的法律及社會環(huán)境，采用該類招聘模式的企業(yè)也需要對東道國勞動法律法規(guī)有十分清楚的了解并且熟悉操作，因此從發(fā)布招聘公告、面試、發(fā)放offer、簽訂勞動合同到員工入職的各環(huán)節(jié)都應(yīng)符合東道國法律法規(guī)，避免員工申訴和爭議的產(chǎn)生。

跨國招聘及全球派遣是“走出去”進程前期的重要模式。目前大多數(shù)“走出去”的中國企業(yè)是在國內(nèi)組織招聘、掌握東道國語言種或?qū)I(yè)能力較強的人，經(jīng)過一段時間的學習培訓(xùn)后外派到東道國。這類模式下，許多公司就會面臨雙重或多重勞動關(guān)系、未合理簽訂勞動合同等勞動風險，所以應(yīng)高度重視員工勞動關(guān)系認定、勞動合同簽訂或派遣協(xié)議簽訂以及企業(yè)內(nèi)部派遣政策是否完善。依據(jù)對外投資外派的模式，對外投資企業(yè)可向其境外企業(yè)派出已經(jīng)與其簽訂勞動合同的自有員工，并為外派員工辦理符合派駐地法律規(guī)定的工作手續(xù)。將員工派出后，實際上其主要勞動關(guān)系形成在東道國，員工向東道國的分支機構(gòu)相關(guān)管理層匯報工作，公司在當?shù)匕l(fā)放薪資繳納個稅或社保的情況下，需建立雙重勞動關(guān)系。實踐中，不少企業(yè)在這種模式下會建立單邊勞動關(guān)系，如果僅保留國內(nèi)勞動關(guān)系，將員工長期外派到東道國后，未在東道國簽訂勞動合同、辦理合規(guī)的工作簽證、按照東道國規(guī)定發(fā)放薪資及繳納個稅或社保等，就構(gòu)成了在東道國非法用工的情形，會受到相應(yīng)處罰?，F(xiàn)實中，企業(yè)的多種操作模式都存在風險，因此建議企業(yè)在操作跨境用工時，一方面必須嚴格遵守東道國勞動法律和出入境管理法，以東道國合法的法人實體資質(zhì)與員工簽訂勞動合同并辦理工作簽證、發(fā)放薪資與繳納社保；另一方面企業(yè)為保證國內(nèi)總部管理需求，應(yīng)當在充分評估相關(guān)勞動風險后審核其國內(nèi)勞動合同，以及起草全面的集團海外（全球）派遣政策或派遣協(xié)議、員工手冊等規(guī)章制度，合理調(diào)整關(guān)系并約定各方的責任和義務(wù)。

除企業(yè)直接招聘外，不少企業(yè)還會通過人力資源服務(wù)機構(gòu)進行代理招聘或?qū)崿F(xiàn)人力資源外包服務(wù)，企業(yè)必須高度重視機構(gòu)是否具備相應(yīng)的資質(zhì)。在對外勞務(wù)合作的模式下，需要根據(jù)《對外勞務(wù)合作管理條例》《防范和處置境外勞務(wù)時間的規(guī)定》《關(guān)于開展規(guī)范外派勞務(wù)市場秩序?qū)ｍ椥袆拥耐ㄖ?，選擇按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)定，經(jīng)省級或者設(shè)區(qū)的市級人民政府商務(wù)主管部門批準，取得對外勞務(wù)合作經(jīng)營資質(zhì)的對外勞務(wù)合作公司，并與之簽訂合法合規(guī)的勞務(wù)合作合同。而在東道國的招聘過程中，企業(yè)選取的人力資源服務(wù)機構(gòu)也必須符合當?shù)氐南嚓P(guān)法律法規(guī)，因此，選擇合規(guī)的招聘渠道也是企業(yè)“走出去”后需要高度重視的工作。

警惕招聘中的歧視行為

企業(yè)在“走出去”過程中需要高度重視歧視問題，尤其是在歐美國家，就業(yè)歧視是人力資源合規(guī)的重要方面。

歧視的類型和表現(xiàn)形式多種多樣，除了種族歧視以外，還有基于年齡、性別、種族、語言、宗教信仰等其他類型的歧視，這些都是中國企業(yè)在“走出去”的過程中容易忽略的風險點。招聘過程中的歧視主要體現(xiàn)在招聘廣告中的歧視性表達、候選人篩選時的歧視性條件、面試過程中詢問與工作無關(guān)的問題。

以美國為例，1964年《民權(quán)法案》的第七章第704條第2款規(guī)定：“雇主不得在印刷、刊發(fā)中發(fā)布基于種族、膚色、宗教信仰、性別或國籍具有明顯偏好、限制、特質(zhì)、歧視的招聘啟事和廣告，除非處于行業(yè)資質(zhì)所必須，并且出于誠實信用?！?如在“黑爾茲訴聯(lián)合航空公司”一案中，聯(lián)合航空公司招聘廣告中的“女空乘員”一詞即構(gòu)成違反該條款規(guī)定。而另外，不少中國企業(yè)在海外優(yōu)先考慮中國籍員工，在招聘廣告上寫“Chinese must”或直接用中文起草招聘廣告，極容易導(dǎo)致候選人的歧視申訴。除性別和國籍外，招聘過程中的年齡歧視也是高頻發(fā)生的歧視類型。美國《就業(yè)年齡歧視法案》規(guī)定禁止對40歲以上的人以年齡為由加以歧視。 實踐中，落選的求職者可能因面試中HR的一些問題和表現(xiàn)推斷公司對其存在歧視的行為，從而狀告公司。

對于企業(yè)來說，招聘過程中的表達和廣告均需禁止歧視性的用詞和語句；對員工的面試問題盡量保持統(tǒng)一；不把年齡和性別等因素作為錄用條件；避免詢問與工作崗位無關(guān)的問題，如出生地、宗教信仰、家庭情況、年齡、身高體重、是否單身、要求提供全身照等。以澳大利亞為例，根據(jù)2016年4月的規(guī)定，雇主需要保留相關(guān)書面文件證明錄用過程中針對457簽證的持有者并沒有因其簽證狀態(tài)和國籍而發(fā)生歧視行為。隨著中國企業(yè)全球化步伐的加快，中國企業(yè)應(yīng)當在態(tài)度和認知上轉(zhuǎn)變對歧視問題的意識，并建立切實可行的預(yù)防措施，如制定反歧視政策、設(shè)立內(nèi)部處理歧視的申訴機制、培訓(xùn)員工了解公司的反歧視政策、委任合適的人選處理有關(guān)歧視問題等，這樣才能吸引優(yōu)秀人才，既避免了招聘環(huán)節(jié)中的歧視風險，同時也減少了海外用工中其他環(huán)節(jié)的勞動爭議風險，能夠在東道國樹立良好的中國企業(yè)形象。

除招聘的模式和歧視問題外，招聘過程中的信息保護問題、外籍員工的準入問題以及合同簽訂和試用期問題在也是入職環(huán)節(jié)中極易引發(fā)勞動用工風險的重要內(nèi)容。

招聘過程中信息獲取和保護

大數(shù)據(jù)時代，各國對個人數(shù)據(jù)保護的要求愈發(fā)嚴格，企業(yè)在招聘階段獲取求職者個人信息的流程也必須嚴格遵守數(shù)據(jù)保護的相關(guān)規(guī)定。企業(yè)首先要注意可收集信息的主體，其次是明確哪些信息屬于可以收集的信息，第三是在收集完畢相關(guān)信息后企業(yè)如何使用的問題。

企業(yè)必須高度重視哪些信息屬于可以收集的信息，該問題容易引發(fā)歧視問題，因此企業(yè)必須在獲取信息的階段避免出現(xiàn)歧視行為，如要求員工告知性別、婚姻狀況等信息作為不予以聘用的原因，原則上企業(yè)只可收集足以履行招聘所需的材料，如工作經(jīng)驗、工作技能、學歷、從業(yè)資格等。對于員工的個人身份證號碼等，僅在特殊情況下可以收集，同時需要獲得員工的同意且企業(yè)內(nèi)部需有妥善保管員工個人信息的政策。對于求職者家屬的信息，僅可用于是否有利益沖突的評估。企業(yè)可以根據(jù)工作的性質(zhì)，要求員工接受心理測試、背景調(diào)查或品格審查等，并在求職者同意的情況下，向求職者目前或前雇主獲得相關(guān)評價。企業(yè)可通過入職前的體格檢驗收集求職者在健康狀況方面的個人資料，但僅限于最低限度的健康狀況資料。

在收集上述信息時，企業(yè)需要制定流程，首先在收集時或收集前及時告知員工其資料的使用目的，可能接收的對象，是否屬于必要或自愿提供的信息。同時，使用資料前，企業(yè)應(yīng)當告知求職者有權(quán)查閱其個人信息以及負責處理其資料人員的姓名及地址。最為重要的是，企業(yè)必須采取所有合理的步驟，不論有關(guān)資料是通過電子形式還是紙質(zhì)形式儲存的，都要確保用安全的方式收集、處理及儲存求職者的個人資料，另外資料的保留通常也有期限。

企業(yè)在收集員工個人信息時，需要遵守《個人資料（私隱）條例》，其中個人資料私隱保護六原則貫穿在信息資料收集保管流程始終。收集資料需注意合法和公平，限于實際需要而不超乎適度。資料準確及保留規(guī)定了需采取切實可行的步驟保管，且保管時間不能超過實際所需。使用資料需要得到當事人自愿和明確的同意，只限于收集時所標明的目的。資料保安原則需要企業(yè)采取措施保障個人資料不會未經(jīng)授權(quán)或意外被查閱、泄露、刪除、喪失或被使用。公開政策原則要求企業(yè)公布處理個人信息資料的操作方式，公開持有保管并使用的目的。最后，查閱及改正原則賦予了當事人查閱本人資料且及時要求更正的權(quán)利。

因此，在中國企業(yè)“走出去”的過程中，需要在招聘時高度重視求職者個人信息的收集、保管和使用，避免使用不當而違反東道國和地區(qū)的隱私法律法規(guī)。

外籍員工的準入

簽證是不少中國企業(yè)無法避免的雷區(qū)，許多中國企業(yè)為加快業(yè)務(wù)進展，會要求員工持有旅游簽證或商務(wù)簽證在東道國長時間工作，這不僅會導(dǎo)致企業(yè)面臨被處罰的風險，員工也會面臨被驅(qū)逐出境的風險。有效避免此類風險最主要的方法是加強對東道國簽證政策的深入了解，靈活應(yīng)用以及提前準備。

首先，企業(yè)必須了解東道國的整體簽證制度，中國企業(yè)可能會涉及哪些簽證類型。以馬來西亞為例，馬來西亞未向中國開放外勞市場，所以在建筑業(yè)、種植業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)、制造業(yè)方面并未向中國技術(shù)工人開放勞工簽證。對于中國企業(yè)承建的部分大型項目，馬來西亞允許承包商以個案審批的方式從中國引進緊缺的技術(shù)工人和工程師，但須事先與雇主簽訂好用工合同，約定工資及工作時間。其他類型的員工前往馬來西亞工作，則需要辦理工作簽證、技術(shù)簽證。企業(yè)需要了解工作簽證的分類、期限、最低工資限額以及到期是否可以延期等。其次，企業(yè)必須了解東道國簽證的辦理流程。以馬來西亞為例，在公司完成基本注冊并獲得相關(guān)政府部門及移民局外籍專業(yè)雇員服務(wù)處簽發(fā)的外籍專業(yè)雇員職位批準后，才能向移民局提交簽證辦理相關(guān)申請材料。企業(yè)必須了解完成簽證流程的時間，結(jié)合在東道國的業(yè)務(wù)進度，提前規(guī)劃并開展。通常而言，在真正外派員工到當?shù)亻_始工作時，企業(yè)需要提前半年至一年的時間規(guī)劃并辦理簽證事宜。

企業(yè)需要隨時關(guān)注簽證制度的更新，目前各投資熱門國的整體趨勢是鼓勵外資企業(yè)的投資，并對中高端人才施以開放政策，同時加大對非法用工的管理和處罰力度。比如日本出臺《出入境管理法》修正案，旨在擴大外國勞動者規(guī)模，計劃從2019年開始五年內(nèi)最多接納34萬名外籍員工，同時收緊外籍員工的公共保險管理政策，日本法務(wù)省將與厚生勞動省共享信息，對于不繳納社會保險費的外國人，將取消居留資格或不予更新在留簽證。而在韓國，將加大對非法聘用外國人行為的打擊和處罰力度，從2018年10月至2019年3月韓國實施了非法滯留外國人的主動離境制度。簽證是中國企業(yè)在東道國必須高度重視的問題，深入了解并提前籌劃是避免風險的重要基礎(chǔ)。

勞動合同的簽訂和試用期管理

在員工入職時，如何與員工簽訂勞動合同和約定試用期也是困擾中國企業(yè)的常見問題。相比國內(nèi)必須簽訂書面勞動合同的法律規(guī)定，不少國家并不強制要求簽訂書面勞動合同。以日本為例，不強制要求書面勞動合同，但是工資、工作時間和其他勞動條件需要明示。

在韓國，勞動合同可以書面或口頭形式訂立，默認協(xié)議成立，但是兼職員工必須簽訂書面勞動合同，對工資、勞動時間等條件需要書面確認并保留3年。

在印度，各邦對勞動合同等會有具體的規(guī)定，卡納塔克邦規(guī)定書面合同是非強制的，但是需要在正式雇傭任何員工前發(fā)送書面任命通知。

在新加坡，勞動合同可口頭約定，但是自2016年起，雇主必須為受聘超過14天的雇員提供一份書面的主要雇傭條件，對工資、休息休假和離職的情形進行約定。

除合同簽訂的問題外，試用期在很多國家也并沒有強制性的規(guī)定，通常屬于企業(yè)的自主權(quán)，以日本、韓國、印度和新加坡為例，在試用期方面均無法律規(guī)定，實踐中通常為1-6個月，然而有不少企業(yè)會投機取巧地制定超長時間的試用期，或不斷以各類借口延長試用期。此類操作實際上屬于對雇主權(quán)利的濫用，企業(yè)在約定試用期時必須從崗位需要的合理性出發(fā)，與員工在入職前協(xié)商一致，對試用期的長短、試用期通過的方式以及試用期延長的情況、試用期的工作、試用期內(nèi)勞動關(guān)系解除的通知期和原因等進行詳細約定。

無論是招聘過程中的面試、信息收集還是勞動合同簽訂、試用期約定，中國企業(yè)通常面臨勞動風險的根本原因在于未充分了解東道國的勞動法律法規(guī)，未因地制宜，以及未以合理性作為原則。企業(yè)必須在招聘員工的前期，深入研究并學習各國的勞動法律法規(guī)，提前做好各項工作的規(guī)劃和籌備，避免員工入職時出現(xiàn)各類違規(guī)操作。招聘入職階段的合規(guī)性對于企業(yè)和員工來說都是非常重要的環(huán)節(jié)，在目前招聘國際化人才白熱化的階段，企業(yè)合規(guī)化的招聘流程不僅是企業(yè)自身合規(guī)發(fā)展的需要，也是吸引優(yōu)秀人才的重要方法。