肖煒霖

《誓言：白宮與最高法院》

（美）杰弗里·圖賓著

于宵譯

譯林出版社

2019年8月

繼《九人：美國最高法院風云》（下稱《九人》）之后，圖賓再次以其2012年的作品《誓言：白宮與最高法院》（下稱《誓言》）回到國內讀者的視野。本書的主題依然是美國最高法院，依然是有關司法與政治互動的討論。但比之《九人》，《誓言》的切口要更小，故事也更為通俗精彩。圖賓聚焦于奧巴馬時期的九位最高法院大法官，以該時期政治輻射較廣的案件為依托，試圖以新聞記者參與式的視角，展現白宮（行政分支）與最高法院（司法分支）之間的博弈和妥協(xié)。

宣誓儀式及其憲法爭議

本書書名《誓言》源于奧巴馬首次就任美國總統(tǒng)時所舉行的就職宣誓儀式。2009年1月20日，最高法院首席大法官羅伯茨將要帶領奧巴馬進行就職宣誓。但由于工作疏忽，原本寫有就職誓詞的卡片，沒有順利遞交到奧巴馬及其助理手上。于是，在宣誓典禮上，奧巴馬未等羅伯茨領讀完第一句誓詞，便開始進行宣誓，致使羅伯茨在之后的宣讀中，屢屢犯錯。在商定之后，白宮決定于2009年1月21日重新舉行宣誓儀式。

美國總統(tǒng)經宣誓后就職，源于美國憲法第2條第1款的規(guī)定。但即將就任的總統(tǒng)，或最高法院首席大法官，未逐字逐句按照憲法所規(guī)定的誓言宣讀，是否會影響總統(tǒng)的合法性這一問題，憲法卻并未予以說明。更進一步，奧巴馬的法律顧問也并沒有找到與此相關的法院判例，來論證宣誓的效力問題。因此，解決該問題的關鍵，便在于如何解釋簡短籠統(tǒng)的憲法文本。從憲法解釋的角度出發(fā)，圖賓便將讀者帶入了美國憲法最核心的兩大學派的爭議之中：“原旨主義”（origi-nalism）與“活的憲法”（liviing constitu-tion）。奧巴馬法律顧問辦公室也在這兩者之間徘徊。

“活的憲法”往往與自由主義法律理論、未列舉權利理論等相伴相隨，強調憲法應回應社會現實的需要，隨歷史發(fā)展而改變。具體來說，在某些回應社會變革需要的時候，法院往往會創(chuàng)設憲法未予以明確規(guī)定的權利，以擴大人們的自由，也即“未列舉權利”。未列舉權利最為重要的判例之一為1965年格里斯沃爾德訴康涅狄格州案。該案的判決讓最高法院得以根據憲法條款之間的半影

（penumbras）所構成的隱私區(qū)域（zones of privacy）來創(chuàng)設憲法未列舉的權利。與“活的憲法”相背離的則是“原旨主義”理論?！霸贾髁x”與“文本主義”往往被視作近親。其強調從憲法制定者的原意，也即是18世紀立憲者的角度，去解釋憲法文本。毫無疑問，原旨主義將嚴格限縮對憲法的解釋，更多的強調對憲法逐字逐句地遵守。

奧巴馬的法律顧問，自然清楚如果奧巴馬沒有嚴格依照憲法文本進行宣誓的話，最高法院的兩位原旨主義代表人物斯卡利亞與托馬斯大法官，自然會對其發(fā)起詰難。正當讀者們試圖理清這些憲法理論爭議的時候，圖賓卻筆鋒一轉，將讀者從迷霧中拉了出來，讓讀者更為現實地去理解這些撲朔迷離的紛爭。依據圖賓的描述，奧巴馬團隊在選擇究竟是否要重新進行就職宣誓的時候，與其說是考慮宏大的憲法理論爭議，不如說是出于一種實用主義的考量，即不想以各種法律程序及聽證會開始奧巴馬的第一任任期。于是，在紕漏百出的宣誓后的第二天，羅伯茨帶領奧巴馬進行了第二次總統(tǒng)就職宣誓。

由此，圖賓似乎有意無意地開始建立一套他對于既有“政治-司法”討論的反敘事：當人們聚焦于保守派大法官與自由派大法官如何在最高法院占領各自高地的時候，本書試圖在簡單二元的“保守-自由”劃分之外，理解大法官的差異;當汗牛充棟的研究集中于解釋法官與政治如何交疊的時候，圖賓則嘗試在政治意識形態(tài)之外，理解法官政治性的多重來源。

“保守派-自由派”二元論的困境

大多數時候，人們對美國法院的直觀理解來自于“保守派”與“自由派”誰占多數。更“政治”地來說，即共和黨還是民主黨提名的大法官占多數。如奧巴馬在任期內提名兩名大法官索托馬約爾與卡根后，最高法院維持了四名自由派大法官（布雷耶、金斯伯格、索托馬約爾、卡根）對四名保守派大法官（羅伯茨、托馬斯、阿利托、斯卡利亞）的局面，而肯尼迪（Anthony Kennedy）則要投出關鍵的搖擺票，往往決定案件的最終結果。眾所周知，九人的投票將影響美國諸多關鍵議題，如墮胎、持槍、移民等。但圖賓對最高法院的描繪似乎有意要沖擊這種既有認知，嘗試揭開同一派別下，大法官個體之間更為復雜與微妙的差異。

保守派內部的差異不僅存在于案件裁判上，更在于對保守主義背后諸多理論的理解。其中最為典型的，莫過于對以斯卡利亞和托馬斯大法官為代表的

“原旨主義”的討論。作為保守主義的急先鋒，斯卡利亞與托馬斯對于18世紀的憲法圖景有著無盡的懷念與幻想。對重大案件的討論，二者熱衷于追溯歷史。即使精確性及專業(yè)性備受質疑，他們也從未停止讓自己站在與先賢們同等的位置上去思考。

原旨主義代表了保守主義在司法上的一種極端情況：反對司法的進步與改革，強調僵死的條文可以解決現實所有問題。但正如圖賓敏銳察覺到的一樣，原旨主義的成功或許無意間證明了“憲法的確是活的，它回應并改變著當代政治”。用不變的條文應對不斷出現的社會問題，無異于證明憲法具有生命力，而生命力的表現必然是一種與社會共生的成長。

另一方面，保守主義當然不能完全等同于原旨主義。在保守派大法官內部，對原旨主義的態(tài)度則不盡相同。保守派內部對原旨主義較為典型的批評來自于索托馬約爾的前任大法官蘇特。蘇特雖然由共和黨總統(tǒng)老布什任命，并以保守主義大法官姿態(tài)出現在公眾視野。但其之后轉向中間偏自由派的位置，并在1992年計劃生育協(xié)會訴凱西一案中，對維護羅伊訴韋德案中對墮胎權的保護，起到了至關重要的作用。在蘇特看來，“原旨主義和文本主義依據的是虛假的承諾”，憲法應當是“對活在當下的人民的意義，而不是制憲者的意圖”。

與保守派內部分野相似，自由派大法官同樣對憲法權利、自由、司法技術等有不同理解。如自由派大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）對象征自由主義勝利的羅伊訴韋德案一直抱有不滿，她堅定認為“墮胎權關乎平等而非隱私”。

回到司法與政治：不僅是意識形態(tài)問題

除了消解既有對最高法院大法官籠統(tǒng)二元對立的認知以外，圖賓對大法官個人、政治與司法事件的速寫，為讀者認識美國司法與政治的互動，提供了更為多元的視角。一方面，如大多數讀者已經了解的，美國大法官的政治性體現在總統(tǒng)提名與司法裁判之中;另一方面，圖賓嘗試講好關于每個大法官的故事，讓讀者認識到這些政治色彩的來源比想象的更為現實與具體。

從最基本的來說，象征一國最終裁判權威的大法官們，與大多數普通民眾一樣，其思維、語言及行事風格，無不受其個人經歷影響。圖賓在敘述完奧巴馬宣誓的故事后，便回到了對奧巴馬與羅伯茨成長經歷的描寫。兩人雖然同樣畢業(yè)于哈佛大學，同樣曾任職于《哈佛法律評論》，卻因為有著全然不同的個體經歷，對法律的理解極為不同。羅伯茨的律師經驗，使得其更重視勝利;而奧巴馬的憲法教學及社區(qū)工作經驗，讓他更為尊重靜態(tài)的憲法權利以及向往整體的實用主義。這些也都體現在托馬斯與金斯伯格曾經的民權律師身份、斯卡利亞和布雷耶的法學教授經歷之中。

更細微地來說，大法官們的政治立場選擇與其個人偏好，同樣存在著聯系。如斯卡利亞的打獵愛好，影響著其對持槍權的看法;索托馬約爾作為拉美裔女性，將自己視作“平權運動的產物”，對于少數族裔的保護問題也就更為重視等等。

除此以外，圖賓在第五部分著力描寫的奧巴馬醫(yī)保案，則是進一步試圖描寫大法官的個人選擇如何可能產生令人意外的結果。奧巴馬醫(yī)保案涉及一系列指控奧巴馬政府提出的《可負擔醫(yī)保法案》違憲案件。在最后裁決中，首席大法官羅伯茨投了偏向自由派的一票，通過了該法案。圖賓分析指出，如果羅伯茨支持該法案違憲，無疑會讓奧巴馬在2012年總統(tǒng)大選的時候，將“最高法院置于選戰(zhàn)的核心地帶”，正如奧巴馬在2010年發(fā)表國情咨文時就聯邦公民案對最高法院提出批評一樣。羅伯茨認為“自己有義務保護最高法院的機構利益，而不僅僅是關心自己的司法理念議程”。羅伯茨的選擇一定程度上超越了黨派的利益。

司法與政治便是在如此眾多的場域里互相交疊，從個人偏好到成長背景，再到超越黨派的機構利益。各個因素之間盤根錯節(jié)，難以還原為簡單的“保守與自由”“共和黨與民主黨”?？v使恒定如常的政黨糾紛會促使總統(tǒng)們各自任命符合其利益的大法官，但當進入到最高法院之后，大法官們的不同身份背景及思考立足點，將遠遠比對單一議題的裁斷來得復雜，諸多結果也便不期而然。

圖賓的嘗試與那些宏大嚴謹的理論一樣有趣：將單薄的派系劃分，變?yōu)榱酥T多因素交雜的不可預知的游戲，而游戲中各個參與者與三權分立制度一起，形成了一種現實意義上的精致平衡體系?；蛟S黨派政治會一直在對立交鋒中不斷重復上演，最高法院即使身處戰(zhàn)線的最前沿，支撐其運作的大法官們卻要更加獨特與鮮活，使其裁判結果一直充滿著令人著迷的意外。

（作者為耶魯大學法律科學博士候選人、東京大學東洋文化研究所訪問研究員）