肖煒霖

《誓言：白宮與最高法院》

（美）杰弗里·圖賓著

于宵譯

譯林出版社

2019年8月

繼《九人：美國最高法院風(fēng)云》（下稱《九人》）之后，圖賓再次以其2012年的作品《誓言：白宮與最高法院》（下稱《誓言》）回到國內(nèi)讀者的視野。本書的主題依然是美國最高法院，依然是有關(guān)司法與政治互動的討論。但比之《九人》，《誓言》的切口要更小，故事也更為通俗精彩。圖賓聚焦于奧巴馬時期的九位最高法院大法官，以該時期政治輻射較廣的案件為依托，試圖以新聞記者參與式的視角，展現(xiàn)白宮（行政分支）與最高法院（司法分支）之間的博弈和妥協(xié)。

宣誓儀式及其憲法爭議

本書書名《誓言》源于奧巴馬首次就任美國總統(tǒng)時所舉行的就職宣誓儀式。2009年1月20日，最高法院首席大法官羅伯茨將要帶領(lǐng)奧巴馬進行就職宣誓。但由于工作疏忽，原本寫有就職誓詞的卡片，沒有順利遞交到奧巴馬及其助理手上。于是，在宣誓典禮上，奧巴馬未等羅伯茨領(lǐng)讀完第一句誓詞，便開始進行宣誓，致使羅伯茨在之后的宣讀中，屢屢犯錯。在商定之后，白宮決定于2009年1月21日重新舉行宣誓儀式。

美國總統(tǒng)經(jīng)宣誓后就職，源于美國憲法第2條第1款的規(guī)定。但即將就任的總統(tǒng)，或最高法院首席大法官，未逐字逐句按照憲法所規(guī)定的誓言宣讀，是否會影響總統(tǒng)的合法性這一問題，憲法卻并未予以說明。更進一步，奧巴馬的法律顧問也并沒有找到與此相關(guān)的法院判例，來論證宣誓的效力問題。因此，解決該問題的關(guān)鍵，便在于如何解釋簡短籠統(tǒng)的憲法文本。從憲法解釋的角度出發(fā)，圖賓便將讀者帶入了美國憲法最核心的兩大學(xué)派的爭議之中：“原旨主義”（origi-nalism）與“活的憲法”（liviing constitu-tion）。奧巴馬法律顧問辦公室也在這兩者之間徘徊。

“活的憲法”往往與自由主義法律理論、未列舉權(quán)利理論等相伴相隨，強調(diào)憲法應(yīng)回應(yīng)社會現(xiàn)實的需要，隨歷史發(fā)展而改變。具體來說，在某些回應(yīng)社會變革需要的時候，法院往往會創(chuàng)設(shè)憲法未予以明確規(guī)定的權(quán)利，以擴大人們的自由，也即“未列舉權(quán)利”。未列舉權(quán)利最為重要的判例之一為1965年格里斯沃爾德訴康涅狄格州案。該案的判決讓最高法院得以根據(jù)憲法條款之間的半影

（penumbras）所構(gòu)成的隱私區(qū)域（zones of privacy）來創(chuàng)設(shè)憲法未列舉的權(quán)利。與“活的憲法”相背離的則是“原旨主義”理論。“原旨主義”與“文本主義”往往被視作近親。其強調(diào)從憲法制定者的原意，也即是18世紀立憲者的角度，去解釋憲法文本。毫無疑問，原旨主義將嚴格限縮對憲法的解釋，更多的強調(diào)對憲法逐字逐句地遵守。

奧巴馬的法律顧問，自然清楚如果奧巴馬沒有嚴格依照憲法文本進行宣誓的話，最高法院的兩位原旨主義代表人物斯卡利亞與托馬斯大法官，自然會對其發(fā)起詰難。正當讀者們試圖理清這些憲法理論爭議的時候，圖賓卻筆鋒一轉(zhuǎn)，將讀者從迷霧中拉了出來，讓讀者更為現(xiàn)實地去理解這些撲朔迷離的紛爭。依據(jù)圖賓的描述，奧巴馬團隊在選擇究竟是否要重新進行就職宣誓的時候，與其說是考慮宏大的憲法理論爭議，不如說是出于一種實用主義的考量，即不想以各種法律程序及聽證會開始奧巴馬的第一任任期。于是，在紕漏百出的宣誓后的第二天，羅伯茨帶領(lǐng)奧巴馬進行了第二次總統(tǒng)就職宣誓。

由此，圖賓似乎有意無意地開始建立一套他對于既有“政治-司法”討論的反敘事：當人們聚焦于保守派大法官與自由派大法官如何在最高法院占領(lǐng)各自高地的時候，本書試圖在簡單二元的“保守-自由”劃分之外，理解大法官的差異;當汗牛充棟的研究集中于解釋法官與政治如何交疊的時候，圖賓則嘗試在政治意識形態(tài)之外，理解法官政治性的多重來源。

“保守派-自由派”二元論的困境

大多數(shù)時候，人們對美國法院的直觀理解來自于“保守派”與“自由派”誰占多數(shù)。更“政治”地來說，即共和黨還是民主黨提名的大法官占多數(shù)。如奧巴馬在任期內(nèi)提名兩名大法官索托馬約爾與卡根后，最高法院維持了四名自由派大法官（布雷耶、金斯伯格、索托馬約爾、卡根）對四名保守派大法官（羅伯茨、托馬斯、阿利托、斯卡利亞）的局面，而肯尼迪（Anthony Kennedy）則要投出關(guān)鍵的搖擺票，往往決定案件的最終結(jié)果。眾所周知，九人的投票將影響美國諸多關(guān)鍵議題，如墮胎、持槍、移民等。但圖賓對最高法院的描繪似乎有意要沖擊這種既有認知，嘗試揭開同一派別下，大法官個體之間更為復(fù)雜與微妙的差異。

保守派內(nèi)部的差異不僅存在于案件裁判上，更在于對保守主義背后諸多理論的理解。其中最為典型的，莫過于對以斯卡利亞和托馬斯大法官為代表的

“原旨主義”的討論。作為保守主義的急先鋒，斯卡利亞與托馬斯對于18世紀的憲法圖景有著無盡的懷念與幻想。對重大案件的討論，二者熱衷于追溯歷史。即使精確性及專業(yè)性備受質(zhì)疑，他們也從未停止讓自己站在與先賢們同等的位置上去思考。

原旨主義代表了保守主義在司法上的一種極端情況：反對司法的進步與改革，強調(diào)僵死的條文可以解決現(xiàn)實所有問題。但正如圖賓敏銳察覺到的一樣，原旨主義的成功或許無意間證明了“憲法的確是活的，它回應(yīng)并改變著當代政治”。用不變的條文應(yīng)對不斷出現(xiàn)的社會問題，無異于證明憲法具有生命力，而生命力的表現(xiàn)必然是一種與社會共生的成長。

另一方面，保守主義當然不能完全等同于原旨主義。在保守派大法官內(nèi)部，對原旨主義的態(tài)度則不盡相同。保守派內(nèi)部對原旨主義較為典型的批評來自于索托馬約爾的前任大法官蘇特。蘇特雖然由共和黨總統(tǒng)老布什任命，并以保守主義大法官姿態(tài)出現(xiàn)在公眾視野。但其之后轉(zhuǎn)向中間偏自由派的位置，并在1992年計劃生育協(xié)會訴凱西一案中，對維護羅伊訴韋德案中對墮胎權(quán)的保護，起到了至關(guān)重要的作用。在蘇特看來，“原旨主義和文本主義依據(jù)的是虛假的承諾”，憲法應(yīng)當是“對活在當下的人民的意義，而不是制憲者的意圖”。

與保守派內(nèi)部分野相似，自由派大法官同樣對憲法權(quán)利、自由、司法技術(shù)等有不同理解。如自由派大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）對象征自由主義勝利的羅伊訴韋德案一直抱有不滿，她堅定認為“墮胎權(quán)關(guān)乎平等而非隱私”。

回到司法與政治：不僅是意識形態(tài)問題

除了消解既有對最高法院大法官籠統(tǒng)二元對立的認知以外，圖賓對大法官個人、政治與司法事件的速寫，為讀者認識美國司法與政治的互動，提供了更為多元的視角。一方面，如大多數(shù)讀者已經(jīng)了解的，美國大法官的政治性體現(xiàn)在總統(tǒng)提名與司法裁判之中;另一方面，圖賓嘗試講好關(guān)于每個大法官的故事，讓讀者認識到這些政治色彩的來源比想象的更為現(xiàn)實與具體。

從最基本的來說，象征一國最終裁判權(quán)威的大法官們，與大多數(shù)普通民眾一樣，其思維、語言及行事風(fēng)格，無不受其個人經(jīng)歷影響。圖賓在敘述完奧巴馬宣誓的故事后，便回到了對奧巴馬與羅伯茨成長經(jīng)歷的描寫。兩人雖然同樣畢業(yè)于哈佛大學(xué)，同樣曾任職于《哈佛法律評論》，卻因為有著全然不同的個體經(jīng)歷，對法律的理解極為不同。羅伯茨的律師經(jīng)驗，使得其更重視勝利;而奧巴馬的憲法教學(xué)及社區(qū)工作經(jīng)驗，讓他更為尊重靜態(tài)的憲法權(quán)利以及向往整體的實用主義。這些也都體現(xiàn)在托馬斯與金斯伯格曾經(jīng)的民權(quán)律師身份、斯卡利亞和布雷耶的法學(xué)教授經(jīng)歷之中。

更細微地來說，大法官們的政治立場選擇與其個人偏好，同樣存在著聯(lián)系。如斯卡利亞的打獵愛好，影響著其對持槍權(quán)的看法;索托馬約爾作為拉美裔女性，將自己視作“平權(quán)運動的產(chǎn)物”，對于少數(shù)族裔的保護問題也就更為重視等等。

除此以外，圖賓在第五部分著力描寫的奧巴馬醫(yī)保案，則是進一步試圖描寫大法官的個人選擇如何可能產(chǎn)生令人意外的結(jié)果。奧巴馬醫(yī)保案涉及一系列指控奧巴馬政府提出的《可負擔醫(yī)保法案》違憲案件。在最后裁決中，首席大法官羅伯茨投了偏向自由派的一票，通過了該法案。圖賓分析指出，如果羅伯茨支持該法案違憲，無疑會讓奧巴馬在2012年總統(tǒng)大選的時候，將“最高法院置于選戰(zhàn)的核心地帶”，正如奧巴馬在2010年發(fā)表國情咨文時就聯(lián)邦公民案對最高法院提出批評一樣。羅伯茨認為“自己有義務(wù)保護最高法院的機構(gòu)利益，而不僅僅是關(guān)心自己的司法理念議程”。羅伯茨的選擇一定程度上超越了黨派的利益。

司法與政治便是在如此眾多的場域里互相交疊，從個人偏好到成長背景，再到超越黨派的機構(gòu)利益。各個因素之間盤根錯節(jié)，難以還原為簡單的“保守與自由”“共和黨與民主黨”。縱使恒定如常的政黨糾紛會促使總統(tǒng)們各自任命符合其利益的大法官，但當進入到最高法院之后，大法官們的不同身份背景及思考立足點，將遠遠比對單一議題的裁斷來得復(fù)雜，諸多結(jié)果也便不期而然。

圖賓的嘗試與那些宏大嚴謹?shù)睦碚撘粯佑腥ぃ簩伪〉呐上祫澐?，變?yōu)榱酥T多因素交雜的不可預(yù)知的游戲，而游戲中各個參與者與三權(quán)分立制度一起，形成了一種現(xiàn)實意義上的精致平衡體系?；蛟S黨派政治會一直在對立交鋒中不斷重復(fù)上演，最高法院即使身處戰(zhàn)線的最前沿，支撐其運作的大法官們卻要更加獨特與鮮活，使其裁判結(jié)果一直充滿著令人著迷的意外。

（作者為耶魯大學(xué)法律科學(xué)博士候選人、東京大學(xué)東洋文化研究所訪問研究員）