摘要：“以房養(yǎng)老”保險作為一種復雜的創(chuàng)新型金融產(chǎn)品，在推行過程中面臨著諸多法律障礙。土地使用權期限限制、宅基地流轉(zhuǎn)限制、金融機構分業(yè)經(jīng)營的限制、《保險法》的滯后性以及監(jiān)管制度的缺位，是制約“以房養(yǎng)老”保險發(fā)展的主要因素。對此，立法上應盡快構建“以房養(yǎng)老”保險的物權法基礎，明確土地使用權到期后的有償續(xù)期，建立保險法、金融法上相應的配套機制。另一方面，政府應盡快牽頭設立第三方中介咨詢機構、出臺稅收優(yōu)惠政策。

關鍵詞：“以房養(yǎng)老”保險;法律屬性;法制困境

中圖分類號：D922.284? ? 文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）12-0048-03

近年來，我國老年人口增速加快，老年人口撫養(yǎng)比例加速上升，我國正面臨巨大的養(yǎng)老壓力。而現(xiàn)階段的社會養(yǎng)老保障體系尚未健全，難以有效解決養(yǎng)老難題。2003年，孟曉蘇向溫家寶總理提出推進以房養(yǎng)老保險業(yè)務的建議，“以房養(yǎng)老”即被正式引入國家決策層面。2014年，中國保監(jiān)會根據(jù)國務院文件精神發(fā)布了《關于開展老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險試點的指導意見》，計劃在北京、廣州、武漢、上海四個城市開展為期兩年的試點。2018年6月，銀保監(jiān)會又發(fā)布了《關于擴大老年人住房反向抵押養(yǎng)老保險開展范圍的通知》，將以房養(yǎng)老保險的開展范圍擴大到全國。但根據(jù)銀保監(jiān)會的官方數(shù)據(jù)，到2018年8月底，全國范圍內(nèi)僅幸福人壽一家保險公司開展以房養(yǎng)老保險業(yè)務，開展范圍僅涵蓋北京、上海、廣州等8個城市，僅有114戶162位老人參保。很顯然，這樣的業(yè)績并不理想。

不少研究人員認為，我國國情不適合發(fā)展以房養(yǎng)老保險業(yè)務。他們提出，以房養(yǎng)老的推行可能背離提高低收入老年人生活狀況的初衷，并加劇代際矛盾和沖突。在當前法律體系和信用機制尚不完善的情況下，保險公司和老年人的權益都無法得到保障[1]。但筆者認為，我國推行以房養(yǎng)老保險有其必要性和可行性。一方面，以房養(yǎng)老保險既能解決一部分老年人的養(yǎng)老問題，也能優(yōu)化資源配置，使閑置房產(chǎn)能夠保值增值。與此同時，還為金融機構拓寬了投資渠道。因此有必要在我國推行以房養(yǎng)老保險。另一方面，我國住房自有率高，老年人有提高收入的需求，以房養(yǎng)老保險在我國發(fā)展也具有可行性。本文從法律的視角來分析以房養(yǎng)老保險產(chǎn)品的屬性，指出其所面臨的法制困境，并為突破法制困境尋找可行出路。

一、“以房養(yǎng)老”保險的法律特性

（一）“以房養(yǎng)老”保險的內(nèi)涵

“以房養(yǎng)老”保險，即住房反向抵押養(yǎng)老保險，是指滿足一定條件的老人，在不放棄居住權的前提下將其自有房屋抵押給保險公司，保險公司在綜合評估老人預期壽命、房屋未來價值、折損和利息成本后，將房屋現(xiàn)金價值按月或按年支付給老人。保險公司有權在老人身故后處置抵押房屋，以補償預支的保險費用。

以房養(yǎng)老保險理念來源于域外的住房反向抵押貸款，但二者又有所區(qū)別。在國外，開辦以房養(yǎng)老業(yè)務的金融機構可以是銀行、保險公司和私營機構。而我國起初引入該項制度時，對于金融機構確定為銀行還是保險公司，學界就爭論不休[2]。因保險公司比銀行具有更多的經(jīng)驗和技術支持來應對該業(yè)務的諸多風險，最終決定將以房養(yǎng)老保險中的金融機構確定為保險公司。

（二）“以房養(yǎng)老”保險的法律特性

從概念上看，“以房養(yǎng)老”保險是將住房反向抵押和保險結(jié)合在一起的金融產(chǎn)品。有學者認為，以房養(yǎng)老保險屬于特殊的人壽保險[3]。還有學者認為，以房養(yǎng)老保險是特殊的貸款業(yè)務，特點在于以房產(chǎn)抵押而獲取貸款[4]。這兩種觀點從不同的角度闡釋對以房養(yǎng)老保險屬性的認識。結(jié)合以房養(yǎng)老保險的定義和上述觀點，從法律層面來看，以房養(yǎng)老保險應該至少包含借貸法律關系、不動產(chǎn)擔保法律關系、保險法律關系這三個基礎法律關系。

其中，不動產(chǎn)擔保法律關系是以房養(yǎng)老保險中核心的法律關系。根據(jù)《物權法》第179條的規(guī)定，抵押權的設立不需轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，抵押權人有權在債務到期未履行或發(fā)生約定的實現(xiàn)抵押權的情形時處置抵押物，并就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。在以房養(yǎng)老保險中，老人將其自有房產(chǎn)抵押給保險公司領取養(yǎng)老保險金，并繼續(xù)居住在該房屋內(nèi)直至身故。保險公司在老人身故后有權處置抵押房產(chǎn)以償付養(yǎng)老費用。以房養(yǎng)老保險滿足了抵押擔保的基本特征，但與傳統(tǒng)的抵押擔保相比，以房養(yǎng)老保險中的抵押擔保又具有一定的特殊性，主要體現(xiàn)在抵押人身份、主債權確立的時間、現(xiàn)金流向和債務變化以及追索權四個方面。具體內(nèi)容見下表：

抵押人身份 主債權確立的時間 現(xiàn)金流向和債務變化 追索權

一般抵押擔保 借款人或第三人，無年齡限制 在擔保合同之前確立，且數(shù)額確定 貸款從借款人流向貸款人，且債務數(shù)額逐漸減少 有

以房養(yǎng)老抵押 借款人本人，且須達到一定年齡 主債權數(shù)額在老人身故后才能確定，擔保的是將來債權 貸款從貸款人流向借款人，且債務數(shù)額逐漸增多 無，只能就抵押房產(chǎn)實現(xiàn)債權

綜上所述，以房養(yǎng)老保險中的不動產(chǎn)抵押雖具有抵押權的一般屬性，但其與《物權法》規(guī)定的一般抵押擔保存在以上諸多差異，故而不能將其等同于傳統(tǒng)的抵押擔保，這就需要法律對其特殊性作出相應的規(guī)定，來促進該業(yè)務在我國的發(fā)展。

三、我國“以房養(yǎng)老”保險面臨的法制困境

（一）土地制度的制約

首先，建設用地使用權的期限限制使我國以房養(yǎng)老保險的發(fā)展陷入尷尬的困境。一方面，在房地產(chǎn)估價中，土地使用年限是一個重要指標。根據(jù)我國實行的城市土地所有權制度，土地是國家所有，房屋是個人所有。土地使用權的期限一般是70年，自國家將土地出讓給開發(fā)商時計算。然而開發(fā)時間可能是幾年也可能十幾年，所以當產(chǎn)權人實際取得房屋產(chǎn)權時，房產(chǎn)的剩余土地使用年限往往少于70年。這就導致地產(chǎn)和房產(chǎn)權屬時間不一致，加大了保險公司對房屋價值的評估難度。另一方面，雖然《物權法》第149條已經(jīng)明確規(guī)定，住宅建設用地使用權期間屆滿后自動續(xù)期，但是對于未來是否收取、收取多少土地使用費沒有做出明確的規(guī)定。正因為政策的不確定，所以給保險公司帶來的風險才不可估量。

其次，我國普遍存在拆遷和危房改造，而《國有土地上房屋征收與補償條例》明確規(guī)定可以對危舊房進行征收。由于城市規(guī)劃的不確定性、相關政策的不確定性以及房屋未來的折舊情況，都會影響到老人的參保規(guī)劃。

再次，對農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的限制，使得以房養(yǎng)老保險的適用范圍非常狹窄。我國法律明確規(guī)定農(nóng)村一戶只能申請一處宅基地，并且宅基地使用權不得進行抵押。該規(guī)定帶來的直接后果是農(nóng)民無法對其住房進行融資，以房養(yǎng)老保險無法在農(nóng)村運行。

（二）保險、金融法律的制約

以房養(yǎng)老保險業(yè)務在我國屬于新型金融產(chǎn)品，相關法律存在明顯的滯后性。一方面，以房養(yǎng)老保險將住房反向抵押與養(yǎng)老保險相結(jié)合，使其不同于普通的人身保險和財產(chǎn)保險，而我國《保險法》對該業(yè)務內(nèi)容和風險規(guī)避未作任何規(guī)定。另一方面，我國在金融領域?qū)嵭袊栏竦姆謽I(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管制度，這無論是在運營方面還是在監(jiān)管方面都對“以房養(yǎng)老”保險造成了制度障礙。在以房養(yǎng)老保險的運行過程中，保險公司在參保老人身故之前需要按月或按年支付給老人大筆的養(yǎng)老費用，對現(xiàn)金流的需求也決定了銀行、證券和保險業(yè)混業(yè)經(jīng)營的必要性，而分業(yè)經(jīng)營制度，使得各個金融部門之間配合難度增大。平級監(jiān)管機構之間彼此掣肘，不能協(xié)調(diào)，也是之前國內(nèi)金融機構探索該業(yè)務失敗的癥結(jié)之一。

（三）監(jiān)管制度的缺位

以房養(yǎng)老保險業(yè)務是否能夠快速有效地發(fā)展起來，關鍵在于相關市場是否穩(wěn)定，選擇具有高水平專業(yè)資質(zhì)和風險承受能力的市場主體是至關重要的。保監(jiān)會規(guī)定了開發(fā)該業(yè)務的保險公司應當具備的資格要求，但并沒有規(guī)定房地產(chǎn)評估機構、公證機構等中介服務機構的資格要求，而這些中介服務機構的專業(yè)資質(zhì)往往參差不齊，極易給雙方當事人帶來風險[5]92。其次，應確保老人參保前獲得客觀公正的以房養(yǎng)老保險業(yè)務信息。在住房反向抵押貸款業(yè)務發(fā)展較為成熟的美國，事前接受咨詢是借款人的義務，只有接受了咨詢服務的老人才有申請資格[6]69。目前我國尚未設立專業(yè)的咨詢服務機構，老人無法獲得客觀中立的業(yè)務信息、無法對該產(chǎn)品形成正確的認識，是以房養(yǎng)老保險在我國面臨的又一制度障礙。

四、發(fā)展“以房養(yǎng)老”保險的出路

以房養(yǎng)老保險業(yè)務目前已面向全國開展，對此須盡快找到促進業(yè)務發(fā)展的可行路徑。由于制約以房養(yǎng)老保險在我國發(fā)展的主要因素是相關法律制度的缺位，因而營造穩(wěn)定的法制環(huán)境是推動該業(yè)務發(fā)展的首要任務。為打破以房養(yǎng)老保險面臨的法制困境，本文認為可以從以下幾個方面入手：

（一）構建物權法基礎

以房養(yǎng)老保險中的不動產(chǎn)抵押具有諸多特殊性，這就需要物權法作出新的規(guī)定。比如對在以房養(yǎng)老保險中，保險公司為防止房屋多次抵押后，其不能就房屋的全部價值受償，因此在訂立合同時就禁止投保老人對房屋進行多次抵押。而根據(jù)我國物權法第199條的規(guī)定，不動產(chǎn)可以進行多次抵押，并且抵押權受償有順位限制。為避免以房養(yǎng)老保險與該規(guī)定產(chǎn)生沖突，也為避免保險公司承受更大風險，物權法應該將以房養(yǎng)老保險中的不動產(chǎn)抵押作為一種新型的擔保物權納入物權法，明確其法律屬性，禁止對抵押房屋進行多次抵押，從根本上解決問題。

（二）完善土地制度

首先，解決70年國有土地使用權到期后如何續(xù)期的問題。明確自動續(xù)期是有償續(xù)期還是無償續(xù)期，如果是有償續(xù)期，那么就需要明確收費標準。本文認為，相關立法應將自動續(xù)期規(guī)定為有償續(xù)期。如果實行無償續(xù)期，那么土地使用權淪為土地所有權，有導致土地私有化之嫌[7]。故而對土地使用權實行有償續(xù)期才能與我國土地公有保持一致。具體到以房養(yǎng)老保險中，老人是房屋的所有權人，應當承擔維護房屋的法定義務。因此土地使用權期限屆滿后的續(xù)期手續(xù)，應當由老人辦理并負擔續(xù)期費用。如果老人無經(jīng)濟能力支付續(xù)期費用的，可以暫由保險公司墊付，保險公司事后可以從老人的養(yǎng)老金中扣除或在老人身故后以抵押房屋所得價款抵償續(xù)期費用。其次，我國現(xiàn)行法律對農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的限制，使宅基地被排除在以房養(yǎng)老保險參保范圍之外。而農(nóng)村卻有大量閑置的宅基地，如果能在一定條件下放寬對宅基地流轉(zhuǎn)的限制，不僅能在很大程度上拓寬以房養(yǎng)老保險的參保范圍，也能緩解城鎮(zhèn)用地的壓力。

（三）建立相應的配套機制

以房養(yǎng)老保險不僅是一種“橫跨房地產(chǎn)、金融保險、養(yǎng)老保障三大領域，并波及各個相關學科的新的思想體系”[8]126，更是一個政策性強、風險程度高、操作程序復雜、涉及人民群眾福祉的重大事項[9]127。因此，必須有一套法律法規(guī)及程序來規(guī)范市場行為，才能保障以房養(yǎng)老保險的健康發(fā)展。

第一，在《保險法》中增加以房養(yǎng)老保險的規(guī)定，將以房養(yǎng)老保險予以制度化。在《保險法》中，首先應當明確規(guī)定以房養(yǎng)老保險的定義、基本條件、雙方當事人的權利義務等問題。其次，在《保險法》中規(guī)定保證保險條款，以建立再保險機制。在以房養(yǎng)老保險中，保險公司需要面臨抵押房屋滅失或其他原因?qū)е碌盅簷酂o法實現(xiàn)、資金周轉(zhuǎn)不靈等風險，這是保險公司對該業(yè)務始終抱有猶豫態(tài)度的重要原因之一。從國外的實踐來看，美國和新加坡政府都為住房反向抵押貸款提供擔保，并且業(yè)務發(fā)展較為成熟。因此，我國可以借鑒國際成功經(jīng)驗，由政府牽頭為雙方當事人提供再保險，降低業(yè)務風險，減少雙方顧慮。

第二，突破金融機構分業(yè)經(jīng)營的限制，積極推動銀保聯(lián)合的以房養(yǎng)老保險機制。將養(yǎng)老和住房兩大事項，通過金融保險機制融會貫通[10]167。銀行有充裕的資金，而保險公司有足夠的經(jīng)驗和技術支持，如果能將二者的優(yōu)勢融合起來，不僅能對以房養(yǎng)老保險的發(fā)展起到不可預估的作用，還能推動銀保聯(lián)合機制的創(chuàng)新。

第三，設立第三方中介咨詢機構。中介咨詢機構對以房養(yǎng)老保險市場非常重要，而目前我國市場上缺乏這類機構。設立咨詢機構，應開展完善的監(jiān)管機制，嚴格要求這類機構的市場準入制度，制定相應的法律法規(guī)。政府可以進行論證，讓有資質(zhì)的第三方機構持證營業(yè)，保證參保老人獲得客觀公正及時的業(yè)務信息。

第四，加大稅收優(yōu)惠政策，以激勵老人參保。我國目前還沒有征收遺產(chǎn)稅，但世界上多數(shù)經(jīng)濟發(fā)達國家和新型工業(yè)化國家都征收遺產(chǎn)稅或贈與稅。以美國為例，美國針對接代傳富行為實行高額的遺產(chǎn)征收稅，從而很好地平衡了財富世代沿襲帶來的社會問題，并且遺產(chǎn)稅每年為美國政府帶來幾百億美元的收入。因此，征收遺產(chǎn)稅不僅能使年輕一代自立自強，促使社會財富的再次分配，還能對以房養(yǎng)老保險的發(fā)展起到推波助瀾的作用，從根源上轉(zhuǎn)換“子承父業(yè)”的傳統(tǒng)觀念。

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作者簡介：陸冬竹（1995—），女，漢族，江蘇宿遷人，單位為揚州大學法學院，主要研究方向為房地產(chǎn)法學。

（責任編輯：王寶林）