陳陽

摘 要：在全球化背景下，國際交往不斷加深，涉外婚姻普遍出現，從而不斷挑戰(zhàn)著國際間解決涉外婚姻的規(guī)定。國際私法中的意思自治擴張至婚姻家庭領域是一種發(fā)展趨勢，體現了對婚姻自由的尊重，在涉外離婚領域非常重要。本文首先從理論基礎出發(fā)，分析涉外離婚領域適用意思自治原則的合理性。其次，闡述意思自治原則在實際適用中是需要受到制約的。最后，通過對我國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定的考察，發(fā)現在離婚問題上雖已接受當事人意思自治，但仍然存在不足，需要加以完善。

關鍵詞：意思自治原則;涉外離婚;法律適用

引言

意思自治原則是國際私法一項基本原則，是隨著商品經濟發(fā)展而產生的，主要用于確定當事人選擇適用合同準據法。法國法學家杜摩蘭最早主張在契約關系中應適用當事人自主選擇的法律，其在1525年加內夫妻財產關系案件中提出咨詢意見認為應當把夫妻財產關系推定為默示的合同關系，從而使得這種關系能夠適用當事人想要適用的法律。同時，杜摩蘭還強調當事人不但可以協商自由訂立契約，而且在協商一致的前提下也可以選擇適用的法律。進入17世紀以后，杜摩蘭的主張越來越被來自不同國家的學者所接納，意思自治原則得到更多的學者支持，從而得到了更為全面的發(fā)展。這不僅為各國的立法和司法實踐提供了理論依據，且立法與司法的具體操作也為該原則的發(fā)展與完善提供了實踐依據。

隨著社會的發(fā)展，意思自治原則的適用范圍不斷被擴展，逐漸由合同領域擴展到其他民事領域，如侵權、婚姻家庭等，甚至有部分國家在國際私法的立法過程中將意思自治原則適用于涉外婚姻領域的法律適用之中。這一原則擴張至涉外婚姻領域是一種社會發(fā)展趨勢。主要原因在于：一方面涉外婚姻所涉因素繁多;另一方面涉外婚姻領域沒有國際統一實體規(guī)范可供遵循。鑒于此，在涉外婚姻領域引入意思自治原則不僅是對人權的尊重，而且一定程度上增強了法律的確定性和適用結果的可預見性。與此同時，海牙公約的制定與改革也在一定程度上表明順應了這一趨勢。

一、意思自治原則在涉外離婚領域適用的理論基礎

（一）婚姻關系的性質與離婚的法律選擇

關于婚姻關系的性質存在著不同的理論主張。截止目前，在婚姻關系性質的理論中占主導地位的主要是源自于西方國家的婚姻契約說，主張婚姻的本質就是一種契約。在加拿大，婚姻雙方可以訂立一項合同，即家庭契約。但是隨著社會的不斷發(fā)展，婚姻契約說認為其所主張的契約不僅僅同于民事契約，其還包括倫理性與制度性。在我國，在婚姻關系性質的不同主張中，占主導地位的是身份關系說，該主張認為，夫妻雙方最本質的是人身上的權利與義務，其他權利義務是附隨在人身上的，如財產上的權利義務。離婚是解除夫妻關系的法律行為，是根據一定的法律程序為前提，這不僅涉及到當事人的婚姻關系的終止，即解除夫妻雙方因婚姻產生的權利和義務之間的關系，而且與社會利益息息相關。

如上所述，主要討論了兩種關于婚姻關系性質的學說。如認為其是契約關系，即可將婚姻視為一種特殊的合同，則結婚與離婚分別對應合同中的締結合同與解除合同。從而依據合同當事人對于合同所適用的法律可自行選擇可知，婚姻當事人亦可以如此。簡而言之，在離婚領域適用意思自治原則是可行的。 如認為其是身份關系，那么可以通過具有人身屬性的其他關系加以理解。如扶養(yǎng)關系，因不少國家有扶養(yǎng)協議的規(guī)定，故當事人是可以選擇準據法的，如荷蘭;而遺囑繼承關系則從20世紀開始，就被有些國家就逐步確定了可以采用意思自治原則，如瑞士、意大利。而且這在海牙公約中也有體現，如允許當事人在一定范圍內采取意思自治原則。綜上所述，與離婚同屬親屬法調整范疇，其都與人身關系相關。如果說在扶養(yǎng)、遺囑繼承領域能夠在一定程度上采用意思自治，那么對于同樣具有人身關系屬性的離婚問題來說，采用當事人意思自治原則，從理論上來說也應該是可以的。

（二） 離婚自由與離婚的法律選擇

作為婚煙自由的一個重要部分，離婚自由是不可或缺的。其既受國際人權公約的肯定，同時也是被各國的婚姻法所接受并將其視為核心價值。如果法律不保障離婚自由，那么婚姻自由就是片面的，不完全的。保障離婚自由，不但是婚姻關系本質的要求，而且是保障人權的要求，更是社會穩(wěn)定與和諧的要求。不僅僅只有結婚自由有著積極的意義，離婚自由同樣擁有。保障離婚自由，能使婚姻雙方的矛盾得到及時有效解除，能夠穩(wěn)定雙方當事人家庭關系，這也就在一定程度上為社會穩(wěn)定與和諧創(chuàng)造了環(huán)境條件，有利于促進社會的健康與和諧發(fā)展。

離婚自由原則在婚姻實體法上表現較為明顯。首先，在離婚的認定標準上，采用破裂主義離婚標準認定離婚，能夠適用使得當事人的離婚意愿得到尊重。這不僅在一定程度上保障了婚姻雙方的權利與義務，同時有利于社會關系的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。其次，在離婚的形式上，除了訴訟離婚，協議離婚也越來越多的在實體法中加以規(guī)定。將協議離婚納入立法規(guī)定之中既是對協議離婚的認可，也在一定程度上體現出了對當事人意愿的尊重?；橐鲎杂稍瓌t充分體現了對當事人意思自治的尊重，這也就使得該原則不可能不在一定程度上對沖突法產生影響。契約自由與遺囑自由使得意思自治原則得以適用。那么，在離婚領域而言，離婚自由是否也有如此效果，即是否也能夠使得有關離婚的國際私法上的意思自治原則得以確立？這一答案應當時能夠得到確定的，即離婚自由能夠使得有關離婚的國際私法上的意思自治原則得以確立。因為如果承認婚姻關系是由當事人按照法律規(guī)定根據雙方合意締結的，那么同樣按照相應法律規(guī)定達成的解除婚姻關系的意思表示應當是能夠準予離婚的，這在邏輯推理上是行得通的，具備一定的合理性。

（三） 涉外離婚關系中適用意思自治原則的必要性

隨著國際交往的不斷加深，涉外婚姻普遍出現，相應問題的出現不斷挑戰(zhàn)著國際間解決涉外婚姻的規(guī)定，尤其是在離婚關系領域中。新問題的出現導致傳統的沖突規(guī)范在應對問題方面存在著不足之處，因此，為了更好地應對目前的問題，尤其是在涉外離婚領域，引入意思自治原則是有必要的，主要體現在以下幾個方面：

首先，對于傳統上的沖突規(guī)范而言，器連接點存在著一定的不足與欠缺之處。如連接點的選擇過于機械化、僵硬化。而意思自治原則的引入，恰好能夠在很大程度上避免目前傳統沖突規(guī)范所面臨的問題，因為意思自治原則本身就以靈活性為突出特點。將意思自治原則適用于涉外離婚領域，使得當事人能夠具有一定的選擇權，避免所涉法律關系只依附在一種法律規(guī)定之上，這既能最大程度的實現當事人自身的意愿，同時也能夠增強法律適用的靈活性。

其次，在涉外離婚領域適用意思自治原則能夠擴大本國法院的管轄權。這一點在荷蘭的法律規(guī)定中最為明顯，其在離婚上規(guī)定婚姻雙方可以選擇共同的本國法，也可以選擇法院地法即荷蘭法來適用。該規(guī)定不僅使得本國法院的管轄權得到了一定程度上的保障，也使得其國內法的適用范圍得以擴大，更重要的是使得婚姻雙方的意愿得到了充分的尊重，使得法律具有一定的可預見性，這比單一的規(guī)定離婚直接適用法院地法的規(guī)定更加的科學與合理。

二、意思自治原則在涉外離婚領域適用的限制

從性質上說，離婚法屬于私法范疇。私法首先保護私人利益，對私人利益的保護應當在一定限度內承認私人的自主性，保障私人的利益。但相對于自由而言，限制是與其對立統一的，兩者是一對矛盾的范疇，法律要在二者之間尋求平衡。意思自治原則從本質上來說，是法律賦予當事人的，那么其應當是在法律規(guī)定范圍之內，即意思自治原則同樣需要受到法律的規(guī)范與制約。當私人行為在一定程度上與國家或者第三人的利益產生沖突時當，國家就有介入的必要。但是介入的程度會根據不同的情況而有所不同，而意思原則也是如此。

離婚自由并不意味著離婚就是絕對的、完全不受限制的。從國際社會立法趨勢來看，將意思自治原則擴展至涉外離婚領域是可行的，同時也是具有一定合理性的。但由于婚姻往往不僅涉及到婚姻雙方，而且還涉及到一國的公序良俗、歷史文化、宗教信仰等問題，因此，婚姻當事人對法律的選擇是受一定程度的限制。與傳統適用意思自治的領域相比，離婚領域適用意思自治限制表現在以下幾個方面。

（一） 一般限制

一般限制主要是選擇法律的范圍、方式、時間等。就選擇的范圍而言，離婚領域的意思自治所選擇的的法律應當和夫妻一方具有客觀聯系。就選擇的方式而言，婚姻當事人應當采取明示選擇的方式。《羅馬III》在這一點上進行了明確的規(guī)定。明示選擇的目的在于使得使準據法更加容易得到認定，一定程度上避免了尋找準據法的困難，這完全符合意思自治原則靈活便利的要求。而且明確選擇能夠使得使法律適用結果有較高的確定性及可預見性。就選擇的時間而言，主要包括兩種，即法院受理案件開始或者在第一次開庭之時。前者在《羅馬III》條例中進行了明確的規(guī)定，后者則主要體現在《比利時國際私法典》之中。

（二） 特殊限制

1. 不違反公共秩序。公共秩序事關一國的社會公共利益，主要體現了國家的意志，而對于意思自治原則來說，其更多的是為了體現當事人自身的意志。但是在國家與社會公共利益面前，個人意志應當受到國家意志的影響，換言之，當事人在適用意思自治原則的過程中，應當受到公共秩序原則的影響與限制。就婚姻關系而言，其不僅涉及到當事人自身的利益，而且在一定程度上也關系到一國的社會公共秩序的建立?；橐鲫P系的維系與穩(wěn)定，不僅僅關系到個人自身相關的利益，同時也或多或少的關系到一國社會的穩(wěn)定與發(fā)展，婚姻關系的不穩(wěn)定可能給社會發(fā)展帶來一定程度的阻礙，從而影響社會的穩(wěn)定發(fā)展。因此，當事人在適用意思自治原則的過程中就應當受到公共秩序保留的限制，在婚姻關系中如此，離婚領域則不言而喻。

2. 善意合法。當事人適用意思自治原則應當建立在善意合法的基礎之上的，如果違反善意合法，那么其所選擇適用的法律可能不會得以適用。對當事人在法律選擇上進行善意合法的限制，能夠防止當事人為了規(guī)避相應的法律而強行選擇不應當適用的法律，簡而言之，能夠防止一定程度上的法律規(guī)避問題。

三、 意思自治原則與我國涉外離婚的法律適用

（一） 我國涉外離婚中適用意思自治原則的立法現狀

涉外離婚的法律規(guī)定起初在《民法通則》之中，后來隨著涉外婚姻關系的不斷增加，不斷得以更新，2011年出臺了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》。

《民法通則》對于涉外離婚的規(guī)定主要體現在第一百四十七條之中。雖然該條對涉外離婚作出了相關規(guī)定，但是該條規(guī)定過于粗糙，只是對涉外離婚法律適用作出了片面的規(guī)定，如該條只強調了兩個主體，即中國公民與外國公民。雖最高人民法院于1988年作出了相關適用解釋擴展了涉外離婚準據法的適用范圍，但對于主體問題卻并未涉及。且當時關于涉外離婚的規(guī)定主要是針對訴訟離婚，對于協議離婚，并沒有相關的規(guī)定。

隨著涉外婚姻的增加，相關的法律規(guī)定已無法滿足現實的需要，《法律適用法》應運而生。其相對于以往的規(guī)定，不僅對訴訟離婚作出了明確規(guī)定，同時對于協議離婚也作出了明確的規(guī)定。新增了對于協議離婚的相關規(guī)定，即第二十六條。該條主要是對法律選擇的范圍上的限定，既體現了對當事人意愿的尊重，同時也在一定程度上保障了法院地法的適用，而且還能夠對法院所在國的公序良俗與社會秩序起到了維護與保障作用。

（二）我國存在的不足與完善

《法律適用法》相較于之前的規(guī)定具有很大的改進，但是在一些方面仍需要進一步完善。雖說對協議離婚與訴訟離婚都進行了規(guī)定，但是只有協議離婚的規(guī)定中引入了意思自治原則，并且還進行了一定的限制。在訴訟離婚中采取單一的準據法，可能在某種程度上來說既能夠方便操作，并且也能夠有利于法院迅速審結案件，但是面對日益復雜的婚姻關系，僅僅只是為了方便是不夠的，這既不利于實現“有利于離婚”國際私法立法趨勢，也不利于婚姻中弱方的利益保護。

為了解決此問題，就應擴大離婚準據法的適用范圍。原因在于如果僅憑當事人自由選擇法律的話，各當事人必定會選擇對自己更為有利的法律，從而造成法院確定法律適用困難。為避免這一問題的出現，在確定離婚準據法時，需要對法律選擇規(guī)則進行規(guī)范，此規(guī)則一方面要滿足離婚關系的連結點（本國法、住所地法等），另一方面，還需要滿足其所選擇的法律要便于婚姻關系的解除。用離婚關系各項連結點來作為確定選擇法律的依據優(yōu)點主要體現在便于操作，但其同樣具有缺陷，即該方法更注重連結點的實際情況，而非選擇對象的法律內容，進而使得當事人的權益無法得到有效保障。用有利于婚姻解除來作為確定選擇法律的方法，其優(yōu)點在于注重對當事人利益的保護，而其缺點則表現為如果不對選擇的有利于婚姻解除的法律加以限制話，就會造成因法院和當事人的立場不同，進而使到底適用何種法律難以確定。因此選擇將兩種方法進行結合是明智的，這樣可以使其相互補充和制約。在涉外離婚訴訟中，在判決離婚方面如果當事人達成選擇協議的情況下法官應采納當事人所選擇的法律作為離婚準據法，這樣不僅可以提高法律適用的確定性和可預見性，而且還符合當事人的期望，簡化程序，提高訴訟效率。

[參考文獻]

[1] [美]E·博登海默. 法理學：法律哲學與法學方法[M]. 鄧正來譯. 北京：中國政法大學出版社，2017.

[2] 萬鄂湘. 中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條文理解與適用[M]. 北京：中國法制出版社，2011.

[3] 王姝. 意思自治原則在涉外婚姻司法實踐中的困境與出路[J]. 法律適用，2017，23.

[4] 郭玉軍. 中國國際私法的立法反思及其完善—以涉外民事關系法律適用法為中心[J]. 清華法學，2011，5（5）.

[5] Alan Reed. Essential Validity of Marriage： The Application of Interest Analysis and Deprecate to Anglo - American Choice of Law Rules. 20N. Y. L. Sch. J. Intl & Comp. L. 401-405.

[6] Proposal for a Council Regulation amending Regulation （EC） No 2201/2003 as regards jurisdiction and introducing rules concerning applicable law in matrimonial matters. COM（2006）399 final.

（作者單位：湖南師范大學，湖南 長沙 410081）