【摘 要】 巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪自設(shè)立之初就有明確的功利性目的，是刑法分則中飽受爭議的罪名。在反腐敗斗爭日益激烈的今天，本罪的固有缺陷導(dǎo)致司法應(yīng)對的捉襟見肘，其應(yīng)有的預(yù)防犯罪、懲治犯罪的功能也難以充分發(fā)揮。本文通過對域外類似罪名的成功立法經(jīng)驗(yàn)的比較和借鑒，反思我國關(guān)于本罪的立法規(guī)定的缺陷與不足，提出有針對性的修改方案，希望能夠?qū)ξ覈揞~財(cái)產(chǎn)來源不明罪的修改和完善有所幫助。

【關(guān)鍵詞】 巨額財(cái)產(chǎn)來源不明 財(cái)產(chǎn)申報(bào) 量刑 法定刑

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪自設(shè)立以來，雖然在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮了其懲治貪污腐敗的重要作用，但是由于本罪法律規(guī)定的特殊性以及不完整性，在實(shí)踐中本罪大多是作為貪污、賄賂犯罪的兜底性條款適用，很少有單獨(dú)以本罪定罪量刑的情形。這與其自身固有的立法缺陷、制度缺陷是分不開的，本文立足本罪的立法規(guī)定，認(rèn)真檢視本罪立法設(shè)置中的缺陷與不足，在充分學(xué)習(xí)域外經(jīng)驗(yàn)的同時，結(jié)合本國的本土問題，對本罪的相關(guān)刑法條文規(guī)定提出合理的修改建議。

一、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法比較

懲治巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的犯罪規(guī)定并不是我國獨(dú)創(chuàng)，目前很多國家和地區(qū)都有與我國巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪相類似的規(guī)定。要對我國巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行立法完善，必須對域外國家和地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行學(xué)習(xí)和借鑒。與我國相比，域外關(guān)于財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪的規(guī)定主要有以下特點(diǎn)：

（一）財(cái)產(chǎn)范圍方面

在國外的相關(guān)立法中，財(cái)產(chǎn)來源不明中的“財(cái)產(chǎn)”的范圍不僅限于公職人員本人的財(cái)產(chǎn)，甚至包括其親屬或其他關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)，與我國將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案件中“來源不明”的財(cái)產(chǎn)范圍只局限于國家工作人員本人所擁有、支出的財(cái)產(chǎn)的規(guī)定截然不同。例如新加坡 1970 年的《防止腐敗法》中將財(cái)產(chǎn)來源不明的財(cái)產(chǎn)范圍界定為該政府公務(wù)人員本人、配偶及其子女所有或占有的全部財(cái)產(chǎn)。

這種將政府公務(wù)人員近親屬的財(cái)產(chǎn)也納入到來源不明財(cái)產(chǎn)范圍的規(guī)定，能有效地防止政府工作人員將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他親屬名下以規(guī)避法律的現(xiàn)象發(fā)生。我國目前的立法中僅將國家工作人員本人的財(cái)產(chǎn)納入到本罪來源不明的財(cái)產(chǎn)范圍，對于與其共同生活的近親屬名下的財(cái)產(chǎn)則沒有規(guī)定。

（二）刑罰適用方面

目前我國將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑刑種確定為有期徒刑和拘役這兩種自由刑，沒有規(guī)定財(cái)產(chǎn)刑等附加刑的適用，但在域外立法之中，對于該類犯罪的處罰除了適用自由刑外，一般都附加適用罰金刑。例如新加坡的《防止賄賂法》規(guī)定，財(cái)產(chǎn)來源不明罪最重可以判處監(jiān)禁刑七年，可并處一定數(shù)額的罰金。這些國家都將此類犯罪的刑罰規(guī)定為罰金刑和監(jiān)禁刑兩種，這種附加適用罰金刑的規(guī)定，能夠在追回行為人的非法所得的同時，部分彌補(bǔ)國家和社會的損失，削弱行為人再犯罪的能力。

（三）財(cái)產(chǎn)申報(bào)立法方面

財(cái)產(chǎn)申報(bào)立法與財(cái)產(chǎn)來源不明罪的關(guān)系密切，財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度可以說是財(cái)產(chǎn)來源不明罪的前提性制度。與我國沒有嚴(yán)格意義上的財(cái)產(chǎn)申報(bào)方面立法的情形不同，域外各國家和地區(qū)財(cái)產(chǎn)申報(bào)方面的立法相對比較完善，有些國家甚至將財(cái)產(chǎn)申報(bào)方面的規(guī)定納入憲法之中。英國1883年通過《凈化選舉、防止腐敗法》，將財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度正式確立下來。自此之后，很多國家紛紛通過制定出有關(guān)官員財(cái)產(chǎn)申報(bào)的法律將財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度加以規(guī)定，以便對國家公務(wù)人員的行為加以約束。另外，在聯(lián)合國《反腐敗的實(shí)際措施》中也對公職人員公布財(cái)產(chǎn)和對隱瞞不報(bào)的懲罰作了具體規(guī)定。

國外關(guān)于財(cái)產(chǎn)申報(bào)方面的立法主要有以下特點(diǎn)：第一，要求任職時對自己的資產(chǎn)進(jìn)行申報(bào)，例如法國《資產(chǎn)透明法》規(guī)定，各級政府人員的財(cái)產(chǎn)清單應(yīng)當(dāng)在被任命或上任后 15 天內(nèi)向有關(guān)部門提交;第二，財(cái)產(chǎn)申報(bào)范圍不僅包括本人財(cái)產(chǎn)，也包括家庭財(cái)產(chǎn)，例如美國《政府官員與工作人員道德行為準(zhǔn)則》要求公務(wù)人員的配偶、子女必須進(jìn)行財(cái)產(chǎn)申報(bào);第三，將在任職期內(nèi)的收入情況進(jìn)行申報(bào)登記;第四，對不誠實(shí)的財(cái)產(chǎn)申報(bào)行為進(jìn)行制約和懲罰。域外財(cái)產(chǎn)申報(bào)方面的這些立法規(guī)定相對來說較為完善，能夠較為全面地監(jiān)督政府公務(wù)人員的財(cái)產(chǎn)狀況，我國在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)申報(bào)立法時可以在這些方面有所借鑒。

二、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的修改建議

（一）罪狀設(shè)置的完善

在刑法第395條“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”的表述中，缺少有權(quán)責(zé)令說明的主體;同時“可以責(zé)令”的說法不嚴(yán)謹(jǐn)也不合理，在司法機(jī)關(guān)沒有責(zé)令的情況下，行為人的說明義務(wù)并不應(yīng)該因此而免除，同時授權(quán)性的規(guī)定也不應(yīng)該出現(xiàn)在實(shí)體法之中。筆者認(rèn)為，“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”的表述不當(dāng)，以“偵查機(jī)關(guān)責(zé)令說明來源后該國家工作人員應(yīng)該說明來源”替換較為恰當(dāng)。這樣的修改既能夠避免責(zé)令主體不明和“可以責(zé)令”的說法不合理的問題，又能進(jìn)一步明確國家工作人員的說明義務(wù)，為本罪作為一種不作為犯罪所必須具備的作為義務(wù)來源提供更加充分的依據(jù)。

由于我國目前沒有嚴(yán)格意義上的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，本罪缺乏前置制度，很多學(xué)者認(rèn)為如果將本罪視為一種不作為犯罪，行為人不具有先行義務(wù)?！霸搰夜ぷ魅藛T應(yīng)該說明來源” 相對于原來?xiàng)l文中的“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”的表述，更能夠?yàn)樾袨槿司哂凶鳛榱x務(wù)這一觀點(diǎn)提供邏輯支持。另外“偵查機(jī)關(guān)責(zé)令說明來源后”的規(guī)定，可以進(jìn)一步明確責(zé)令的主體，既能夠明確偵查機(jī)關(guān)有責(zé)令國家工作人員說明的權(quán)力，又能避免程序性的權(quán)力規(guī)定出現(xiàn)在實(shí)體法中，這樣修改能有效地解決原表述中存在的問題。因此筆者認(rèn)為應(yīng)該以“偵查機(jī)關(guān)責(zé)令說明來源后該國家工作人員應(yīng)該說明來源”代替“可以責(zé)令國家工作人員說明來源”的表述，以完善本罪的罪狀設(shè)置。

（二）調(diào)整法定刑

對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪法定刑的具體調(diào)整，應(yīng)針對其存在的不足對癥下藥。下面就本罪法定刑的調(diào)整展開討論。

1.增設(shè)量刑檔次

量刑幅度的合理劃分，對正確指導(dǎo)本罪的量刑裁判有著至關(guān)重要的影響。刑法作為對犯罪嫌疑人定罪量刑的實(shí)體性依據(jù)，如果其法律規(guī)定的模式失范，勢必會導(dǎo)致司法程序中審判結(jié)果的失當(dāng)。目前巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法定刑量刑標(biāo)準(zhǔn)劃分不合理，法條表述僅以“差額巨大”和“差額特別巨大”為標(biāo)準(zhǔn)，而對“差額特別巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)法律、法規(guī)都沒有表述，司法實(shí)踐中對該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定困難。對于本罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體涉案金額增設(shè)量刑檔次，適當(dāng)提高本罪法定刑。

根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，犯罪主體所受到的刑事處罰應(yīng)當(dāng)與其行為的社會危害性相符合?！堵?lián)合國反腐敗公約》第30條第一款規(guī)定：“各締約國應(yīng)該確保根據(jù)本公約所確定的犯罪受到的制裁與其危害性相當(dāng)”。行為人所承擔(dān)的刑事責(zé)任應(yīng)該與其所犯罪行相適應(yīng)。本罪雖然是一個推定性的立法罪名，無法確定行為人的犯罪行為，但我們不得不承認(rèn)，本罪中行為人的財(cái)產(chǎn)來源很大程度上來源于貪污受賄等犯罪行為，本罪中行為人行為的社會危害性與嚴(yán)重性應(yīng)當(dāng)說與貪污受賄等犯罪危害性相當(dāng)，就目前本罪最高10年的法定刑來看，提高法定刑是必要的。但對于本罪法定刑的提高，我們必須把握一個正確的度，結(jié)合本罪是一種立法推定型犯罪的特點(diǎn)，過重的刑罰與其自身地位難以符合。刑法的功能首先是保護(hù)然后是懲罰，對推定犯罪事實(shí)的該罪而言，過重的刑罰具有可能錯罰的風(fēng)險。結(jié)合本罪自身特點(diǎn)以及司法實(shí)踐要求，筆者認(rèn)為將本罪最高法定刑提高為10年以上有期徒刑較為合適。

根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案的標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，目前巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的起刑點(diǎn)為30萬元，很多學(xué)者認(rèn)為相比較貪污、受賄罪而言，本罪的起刑點(diǎn)過高，從“零容忍”的反腐敗刑事政策出發(fā)，本罪的起刑點(diǎn)的確存在過高的問題，但結(jié)合目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況以及本罪自身的特點(diǎn)，將本罪的起刑點(diǎn)規(guī)定為30萬元是基本合理的。對量刑標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，增設(shè)新的量刑標(biāo)準(zhǔn)“差額較大”，將原法條規(guī)定的兩個量刑幅度改為“差額較大、差額巨大、差額特別巨大”三個量刑幅度，同時提高本罪的法定刑，分別將本罪的自由刑的梯度設(shè)置確定為“五年以下有期徒刑或拘役、五年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑”。這樣劃分既能對應(yīng)性地反映不同數(shù)額條件下行為的社會危害性程度的高低，也能夠較好地適應(yīng)司法實(shí)踐中的裁判習(xí)慣。對于量刑幅度中數(shù)額的具體確定則由相關(guān)司法解釋完成。

2.增設(shè)罰金刑

根據(jù)刑法第395條規(guī)定，目前本罪的法定刑主要由有期徒刑和拘役兩種主刑組成，附加刑并沒有予以規(guī)定。有期徒刑是本罪法定刑適用的基礎(chǔ)性刑種，是現(xiàn)代刑法文明篩除肉刑和恥辱刑等非人道刑種后確立的主刑種;拘役是一種短期自由刑，是在較短時間內(nèi)剝奪犯罪分子人身自由，將這兩種刑罰處罰方法作為本罪的法定刑是合理的。但本罪將不能說明來源的巨額財(cái)產(chǎn)推定為非法所得，侵犯的法益具有貪利性的特征，只規(guī)定了追繳財(cái)產(chǎn)而沒有附加適用財(cái)產(chǎn)刑，行為人在經(jīng)濟(jì)上不能受到懲罰，不利于本罪刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

財(cái)產(chǎn)刑包括沒收財(cái)產(chǎn)和罰金刑兩種。其中沒收財(cái)產(chǎn)是一種最為嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)刑罰種類，是對公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種絕對剝奪，主要適用于一些情節(jié)較重犯罪。正如貝卡里亞所言，“沒收財(cái)產(chǎn)是在軟弱者頭上定價，它使無辜者也忍受著罪犯的刑罰，并使他們淪于必然也去犯罪的絕境”。這種刑罰方法不僅不利于犯罪分子的改造，還多少使犯罪分子的親屬受到“連累”，是對罪責(zé)自負(fù)的現(xiàn)代刑法原則的超越，所以我們必須謹(jǐn)慎對待沒收財(cái)產(chǎn)刑，一般不將其作為普通貪利性犯罪的刑罰方式。與沒收財(cái)產(chǎn)刑不同，罰金刑具有一種與生俱來的幅度功能，能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑均衡，避免沒收財(cái)產(chǎn)刑對罪犯財(cái)產(chǎn)的過渡剝奪。適用罰金刑還能夠通過對犯罪行為負(fù)價值評價并剝奪犯罪人的某種權(quán)利，在犯罪人心理上形成威懾貪利犯罪的“反動機(jī)”。在本罪中，增設(shè)罰金刑較為可取，不但是對行為人的一種否定評價和懲罰措施，還可以部分地彌補(bǔ)行為人給國家和社會所造成的損失。本罪的罰金刑設(shè)置應(yīng)該符合罪刑法定的基本原則，根據(jù)行為人的犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額，確定對行為人所處罰金的數(shù)額?？梢砸孕袨槿藖碓床幻鞯呢?cái)產(chǎn)數(shù)額為基準(zhǔn)，同時考慮行為人的主觀惡性、社會危害性等其他因素，按來源不明財(cái)產(chǎn)的百分比處罰金。

另外，對于刑事案件中違法所得應(yīng)該如何處理，刑法總則中已有明確規(guī)定，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的法律條文中再規(guī)定“財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳”有重復(fù)之感，完全可以在該條文中予以刪除。對比刑法分則中其他罪名，無論是貪利性犯罪還是國家工作人員的職務(wù)犯罪，對刑法總則中所規(guī)定的追繳財(cái)產(chǎn)或返還財(cái)產(chǎn)的規(guī)定都沒有再次在分則條款中贅述，而僅僅規(guī)定相應(yīng)犯罪所應(yīng)處的財(cái)產(chǎn)刑。追繳非法所得的財(cái)產(chǎn)僅僅是一種處理方式，并不是一種刑罰方式，既然國家工作人員的財(cái)產(chǎn)來源因其不能說明的行為而被推定為非法所得，那么這些財(cái)產(chǎn)就應(yīng)該予以追繳。即使該條文中刪除關(guān)于財(cái)產(chǎn)差額予以追繳的規(guī)定，在司法實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)也會這樣判決、執(zhí)行，在該條文中再次規(guī)定完全沒有必要。

綜合前文所述，筆者擬對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法完善提出如下方案：“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額較大的，偵查機(jī)關(guān)責(zé)令說明來源后該國家工作人員應(yīng)該說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;差額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;差額特別巨大的，處十年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

【參考文獻(xiàn)】

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[5] 仲麗娜：《巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪探析——以其立法缺陷及完善為視角》，《學(xué)術(shù)交流》2008年第4期。

作者簡介：李陽（1991—），女，山東煙臺人，煙臺市人民警察培訓(xùn)學(xué)校，研究方向：刑法學(xué)。