李晶晶

【摘要】商事登記行為是商法中的重要行為之一，關(guān)于其性質(zhì)目前主要有公法說、私法說與混合說。公法說與私法說一定程度上存在偏頗，混合說需要進(jìn)一步明晰。根據(jù)公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合商事登記的功能、內(nèi)容與程序，商事登記應(yīng)當(dāng)在兼具公法性與私法性的基礎(chǔ)上，偏向于私法特征。這有利于明確商事登記的價(jià)值取向與責(zé)任主體，促進(jìn)商事登記制度的完善。

【關(guān)鍵詞】商事登記行為 公法 私法

一、商事登記行為性質(zhì)概述

商事登記是為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿，并公之于眾的法律行為。我國主要通過分散的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，對(duì)其性質(zhì)沒有明確規(guī)定。國外立法也各有不同。法國將其從商法典中獨(dú)立出來以行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，德國、日本將其規(guī)定于商法典中，美國則將商事登記的要求以具體的商事條例列明。因此，可以看到對(duì)于商事登記的性質(zhì)一直沒有明確的定論。

我國目前對(duì)于商事登記行為的性質(zhì)，主要有三種觀點(diǎn)，即公法說、私法說與混合說。

公法說認(rèn)為商事登記從本質(zhì)上說是國家利用公權(quán)干預(yù)、調(diào)整商事活動(dòng)的行為，是一種公法上的行為。商事登記法所調(diào)整的法律關(guān)系是登記申請(qǐng)人與登記主管機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。公法說主要從登記行為外觀與程序上闡述理由。例如，董安生認(rèn)為，商事登記是以登記行政主管機(jī)關(guān)為中心，把申請(qǐng)人看作行政相對(duì)人，是一項(xiàng)“依申請(qǐng)”的具體行政行為。范健也認(rèn)為這種行為在性質(zhì)上可以屬于行政行為，它由行政相對(duì)人的申請(qǐng)登記行為和行政主管機(jī)關(guān)的審核登記注冊(cè)行為組成。

私法說認(rèn)為，商事登記主要是解決商事組織的主體資格問題，設(shè)置這一制度的目的在于解決私法主體意志，故屬于私法。私法說主要從登記行為實(shí)質(zhì)與功能上分析。例如蔣大興從制度目的上闡釋“從本質(zhì)上說核準(zhǔn)登記旨在解決某一私法組織的主體資格問題，盡管核準(zhǔn)的權(quán)利可能交公法機(jī)關(guān)行使，其本身屬于私法范疇，設(shè)置這一制度的目的在于解決私法問題”。

混合說認(rèn)為，商事登記行為既體現(xiàn)私法性又體現(xiàn)公法性。例如，寇志新認(rèn)為商事登記一方面是國家對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行司法監(jiān)督或行政管理而采取的措施; 另一方面是當(dāng)事人為了獲得商事主體資格以及為了商事營業(yè)的變更、終止等，向登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的商事法律行為。馮翔在這種觀點(diǎn)上更近一步，將商事登記行為區(qū)分為核準(zhǔn)與發(fā)照兩個(gè)核心階段，核準(zhǔn)是為了確立主體資格，具有私法性質(zhì)，發(fā)照是審查營業(yè)資格，具有公法性質(zhì)。

二、商事登記行為性質(zhì)評(píng)述

公法說是以典型的行政行為構(gòu)造對(duì)商事登記行為進(jìn)行類比，將登記機(jī)關(guān)理解為行政機(jī)關(guān)，將商事登記行為理解為行政機(jī)關(guān)的審批審核行為。但是，公法說卻失之片面。在立法上，設(shè)立、變更登記形成新的法律關(guān)系，即企業(yè)主體資格得到確認(rèn)，而這種法律關(guān)系的產(chǎn)生卻并非受公法的調(diào)整。在實(shí)踐中，企業(yè)對(duì)于登記內(nèi)容有極高自主權(quán)，登記實(shí)際成為企業(yè)設(shè)立、變更的保障而非目的。

私法說僅強(qiáng)調(diào)商事登記私法意義上的功能，一定程度上忽視了登記機(jī)關(guān)的固有地位。登記機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)是商事登記的重要程序，具有強(qiáng)制性，體現(xiàn)國家對(duì)于商事的法律干預(yù)。

隨著公法私法化，私法公法化的不斷發(fā)展，許多行為的公私法界限確實(shí)已經(jīng)變得十分模糊。但對(duì)于行為的公私法性質(zhì)劃分，我們必須明確，需要綜合考慮多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，包括利益取向，調(diào)整對(duì)象，主體地位，自治程度等。因此，混合說對(duì)于性質(zhì)界定并不十分清晰，容易造成登記機(jī)關(guān)與企業(yè)地位、權(quán)限不明。

三、私法基礎(chǔ)上的商事登記行為

最早公私法的劃分追溯于羅馬法時(shí)代，隨著政府機(jī)構(gòu)的不斷擴(kuò)展，公私法的劃分越發(fā)模糊。在這一背景下就商事登記行為而言，綜合登記行為目的、登記程序等，商事登記行為兼具公法與私法色彩。故進(jìn)一步分析，商事登記行為本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)側(cè)重于私法，是私法基礎(chǔ)上的公法行為。

首先，從商事登記的功能上看，商事登記行為的利益取向主要是企業(yè)主體資格確立，是私法上的利益體現(xiàn)。商事登記具有確立主體資格與便于經(jīng)濟(jì)管理的功能，其中，確認(rèn)商事主體資格是其主要目的。企業(yè)之所以申請(qǐng)商事登記，就是為了借助公權(quán)力對(duì)自己商事主體資格進(jìn)行再次確認(rèn)，以便進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易。不可否認(rèn)商事登記也有助于國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理，但是這種功能是建立在確認(rèn)商事主體資格的功能的基礎(chǔ)之上的，具有較強(qiáng)的附屬性質(zhì)。另外，從政策上看，基于經(jīng)濟(jì)建設(shè)與鼓勵(lì)交易原則，企業(yè)的主體利益成為重要價(jià)值取向。

其次，從商事登記的內(nèi)容上看，商事登記主要調(diào)整私法領(lǐng)域的法律關(guān)系。商事登記的內(nèi)容是企業(yè)法人、章程等，完成商事登記后，企業(yè)確立其主體資格，享有商事主體的權(quán)利與義務(wù)。從立法上看，我國對(duì)于商事登記一般采取嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，而在實(shí)際規(guī)定中，設(shè)立的條件是不違反法律法規(guī)即可，可以看出立法態(tài)度體現(xiàn)為尊重企業(yè)主體意志，同時(shí)給予一定干預(yù)。從實(shí)踐上看，我國商事登記的核準(zhǔn)主要采取形式審查與登記備案，將設(shè)立、變更的主動(dòng)權(quán)一部分交予企業(yè)，使企業(yè)的意志在更大程度上得到法律的認(rèn)可。

第三，從商事登記的程序上看，強(qiáng)制性并不突出，企業(yè)意思自治明顯。企業(yè)的申請(qǐng)與登記機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)發(fā)照是重要程序，其中，企業(yè)申請(qǐng)?bào)w現(xiàn)極強(qiáng)私法性，核準(zhǔn)發(fā)照在一定程度上具有私法性特點(diǎn)。企業(yè)申請(qǐng)是典型的意思自治的表現(xiàn)，而企業(yè)申請(qǐng)又是整個(gè)商事登記程序的啟動(dòng)程序，沒有企業(yè)的申請(qǐng)，商事登記不可能開展。企業(yè)申請(qǐng)后需要登記機(jī)關(guān)的審查，而這種審查依然體現(xiàn)一定的私法性。

最后，強(qiáng)調(diào)商事登記行為的私法性，但是并不意味著否認(rèn)商事登記的公法色彩。在整個(gè)商事登記制度中，有些方面有很強(qiáng)的私法性質(zhì)，但是有些領(lǐng)域無可否認(rèn)屬于公法的調(diào)整范圍，例如不對(duì)稱的主體地位。但是，這些領(lǐng)域卻并非是商事登記制度的核心。

明晰商事登記行為的偏私法性質(zhì)，一方面有利于明確登記機(jī)關(guān)的地位，與簡政放權(quán)、服務(wù)政府相對(duì)接，另一方面有助于厘清責(zé)任承擔(dān)的主體，突出企業(yè)的意思自治，體現(xiàn)對(duì)于私法自治與權(quán)利本位的保護(hù)。從而，辨別商事登記制度的正確發(fā)展方向，推進(jìn)在立法與實(shí)踐層面的進(jìn)一步統(tǒng)一。

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