◎ 文 《法人》特約撰稿 冉瑞雪

CASE REVIEW·經(jīng)典案例

2019年1月30日， 美國Vitaworks公司等申請人請求美國國際貿(mào)易委員會（US International Trade Commission,ITC)對中國企業(yè)出口至美國的?；撬岙a(chǎn)品啟動337調(diào)查，湖北遠(yuǎn)大生命科學(xué)與技術(shù)有限責(zé)任公司、湖北潛江永安藥業(yè)股份有限公司、江蘇江陰華昌食品添加劑有限公司以及這3家中國牛磺酸生產(chǎn)企業(yè)超過20家下游經(jīng)銷商被列為被申請人。申請人指控涉案企業(yè)侵犯其多項專利權(quán)，并請求ITC發(fā)布有限排除令和禁止令。

牛磺酸產(chǎn)業(yè)是中國在全球細(xì)分產(chǎn)業(yè)中的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，屬于不為大眾所知的隱形冠軍。全球90%以上的?；撬岙a(chǎn)量在中國。本案3家生產(chǎn)企業(yè)屬于全球最大的3家生產(chǎn)商，故本案勝敗涉及到?；撬岙a(chǎn)業(yè)的全球競爭格局。

本案，我所代理?；撬岙a(chǎn)業(yè)共計約30家企業(yè)在立案前就請求ITC啟動特殊程序—百日程序，并要求在100天內(nèi)首先確定申請人是否滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)要件。在2019年2月28日ITC發(fā)布的立案通知中，ITC支持了我們啟動百日程序的請求。在百日程序中，被訴中國企業(yè)合理、靈活地運(yùn)用了該程序的規(guī)則優(yōu)勢，成功迫使申請人在2019年4月1日主動撤訴，自本案立案僅歷時一個月。2019年4月10日，該案行政法官頒布本案初步裁決，同意申請人撤訴。2019年4月26日，ITC作出終裁，決定不復(fù)審行政法官同意申請人撤訴的初步裁決。至此，?；撬?37調(diào)查案正式終結(jié)。如此迅速的勝利在337調(diào)查歷史中實屬罕見。

開創(chuàng)快速致勝先河

百日程序是ITC新提供的一種程序機(jī)制，旨在337調(diào)查程序中優(yōu)先解決是否存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、專利是否有效等前置性問題，暫停其他問題的審理，有利于節(jié)省訴訟資源。在經(jīng)歷了將近5年的試點之后，百日程序于2018年納入正式規(guī)則并自 2018年5月正式生效，但在本案之前尚沒有中國企業(yè)主動發(fā)起該程序并取得勝訴的先例。

本案中，被訴企業(yè)的策略得當(dāng)，使得百日程序的調(diào)查中心落在申請人一側(cè)的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)問題上，這不僅減輕了被訴企業(yè)在時間、精力和成本上的負(fù)擔(dān)（包括進(jìn)行全面證據(jù)開示的成本和工作量），還使得申請人的前期負(fù)擔(dān)大大增加，為被訴中國企業(yè)贏得了寶貴的應(yīng)訴主動權(quán)，并最終迫使申請人放棄訴訟。

本案?；撬岙a(chǎn)業(yè)聯(lián)合應(yīng)對，開創(chuàng)了中國企業(yè)主動利用337調(diào)查百日程序快速取勝的先河，并開拓出一條省時、省力且經(jīng)濟(jì)的全新制勝之路，使得中國企業(yè)能夠更加自信、積極、有效地應(yīng)對337調(diào)查。

重視新興實務(wù)規(guī)則

百日程序作為新興且具有重大意義的實務(wù)規(guī)則，無論是該規(guī)則的建立過程還是最新進(jìn)展，均值得關(guān)注。

百日程序始于ITC在2013年6月24日頒布的一項試點計劃（pilot program）。根據(jù)該試點計劃，ITC試圖檢驗提前審理337調(diào)查中的一些對案件最終結(jié)果具有決定性的問題（dispositive issues）是否可以減少不必要的訴訟、節(jié)省時間以及降低各方的成本。例如，是否存在美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是典型的決定性問題，即，如果沒有相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，申請人的救濟(jì)主張將無法獲得支持。在沒有試點計劃的情況下，是否存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的裁定通常包含在行政法官的初裁中，此時離立案已有相當(dāng)長的一段時間，而該試點計劃將是否存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的裁定限定在立案之后的100日之內(nèi)。根據(jù)該試點計劃，如果有必要，ITC在立案時會特別要求行政法官在立案后的100日之內(nèi)提前審理是否存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，在處理該問題期間，其他問題的審理暫時中止。

實際上，在頒布此試點計劃之前，ITC已經(jīng)在2013年3月立案的疊層包裝案（案號：337-TA-874）中要求行政法官提前審理申請人是否滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)要件。該案的申請人是NPE，其不生產(chǎn)涉案產(chǎn)品。行政法官認(rèn)為申請人自身沒有生產(chǎn)涉案產(chǎn)品，也沒有提供充分的證據(jù)證明其在專利許可方面進(jìn)行重大的投資，據(jù)此認(rèn)定申請人沒有滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)要件，ITC在之后的復(fù)審中也維持行政法官的此項裁決。

2017年的便攜式電子設(shè)備案（案號：337-TA-994），以及該案后續(xù)在美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）的上訴案，是百日程序中的又一里程碑式案件。該案申請人Creative Technology Ltd.是新加坡的軟件公司，其與美國子公司Creative Labs, Inc.（合稱“Creative”）于2016年3月24日訴至ITC，稱三星等公司生產(chǎn)的智能手機(jī)侵犯其第6,928,433號美國方法專利（“433專利”），后來谷歌主動加入該案與這些被申請人并肩作戰(zhàn)，原因是“所有被申請人是因為其電子產(chǎn)品含有谷歌的Play Music應(yīng)用程序而被訴”。ITC于2016年5月11日正式立案，決定啟動百日程序。2016年8月19日，該案行政法官作出初裁，認(rèn)定433專利屬于抽象技術(shù)概念，而非具體技術(shù)方案，不應(yīng)該獲得專利保護(hù)，因而無效，被申請人沒有違反337條款。隨后ITC終裁支持了初裁。Creative不服，上訴至 CAFC。2017年 10月 13日，CAFC維持了ITC對便攜式電子設(shè)備案的裁決，即認(rèn)定涉案專利無效，三星等被申請人勝訴。我所在該案中代理三星。由于ITC就專利有效性問題啟動了百日程序，其間所有工作圍繞該問題展開，與該問題無關(guān)的證據(jù)開示暫停，正式立案后3個月行政法官就簽發(fā)了認(rèn)定專利無效的初裁。此案提前一年左右結(jié)案，大幅降低了應(yīng)訴成本。

經(jīng)過將近5年的試點之后，ITC于2018年4月26日頒布了《程序規(guī)則》（Rules of Practice and Procedure）的修正案 ，將始于2013年的百日程序試點計劃正式納入規(guī)則，成為規(guī)則的一部分。此次修正案中新增加第210.10節(jié)第(b)條第(3)款，授權(quán)ITC指令行政法官在立案后100天內(nèi)就潛在的案件決定性問題（potentially dispositive issues）作出初裁。需要說明的是，此次修正案并未列舉哪些屬于對整個案件具有決定性影響的問題，而是由ITC自由裁量。實踐中，對整個案件具有決定性影響的問題主要包括：是否存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、是否滿足進(jìn)口要件、涉案專利是否具有可專利性或申請人是否適格等。根據(jù)新規(guī)，行政法官可以就指定的決定性問題加速完成庭審，并有權(quán)決定是否在這百日內(nèi)中止其他證據(jù)開示。

根據(jù)筆者統(tǒng)計，自2013年3月疊層包裝案（337-TA-874）中百日程序首度得到適用以來，ITC在至少10起337調(diào)查案件中啟動了百日程序， 其中6起跟國內(nèi)產(chǎn)業(yè)相關(guān)。國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)要件問題仍然是大多數(shù)百日程序案件所要解決的決定性問題。因此，百日程序這一程序問題，實則與“國內(nèi)產(chǎn)業(yè)”要件的門檻高低等實體問題密不可分。然而，在這一問題上，2018年的固態(tài)硬盤337調(diào)查案（337-TA-1097）降低了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)要件的門檻，其潛在趨勢是更多NPE有機(jī)會在ITC提起337調(diào)查。

涉外交易的區(qū)別性

與美國聯(lián)邦地區(qū)法院的知識產(chǎn)權(quán)訴訟不同，337調(diào)查中的申請人還需要額外證明對于受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品在美國已經(jīng)存在相關(guān)的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者相關(guān)的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)正在建立過程之中，即證明其滿足經(jīng)濟(jì)要件（economic prong）和技術(shù)要件（technical prong）的要求。通俗地講，經(jīng)濟(jì)要件一般要求申請人或其被許可人對已建立或者正在建立的美國產(chǎn)業(yè)有相應(yīng)投資，技術(shù)要件通常要求申請人或其被許可人使用了涉案的知識產(chǎn)權(quán)（例如使用了涉訴專利的技術(shù)）。在固態(tài)硬盤案中，ITC在2018年6月作出的關(guān)于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的終裁推翻了該案行政法官的說理，允許將研發(fā)費(fèi)用納入國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)要件的計算范圍，即使該等研發(fā)費(fèi)用與涉訴知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)。ITC在該案中的決定降低了337調(diào)查申請人證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)要件的難度，將會導(dǎo)致更多在美國沒有生產(chǎn)活動的知識產(chǎn)權(quán)人提起337調(diào)查，尤其是會導(dǎo)致更多的NPE提起專利類337調(diào)查。這對大公司，特別是在美國有重要商業(yè)利益的跨國公司以及中國大型企業(yè)，均是一項挑戰(zhàn)。

具體而言，根據(jù)《美國法典》第19章第1337(a)(3)條，為證明其存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，申請人須證明對于受保護(hù)的產(chǎn)品：（A）其對工廠和設(shè)備有相當(dāng)數(shù)量的投資；（B）其有相當(dāng)數(shù)量的勞工或者資金的使用；或者（C）其對知識產(chǎn)權(quán)利用（包括工程、研發(fā)或許可）有實質(zhì)的投資。對于337調(diào)查的申請人來說，將相關(guān)投資計入（A）或者（B）項更為有利，因為其無需額外證明相關(guān)投資與涉訴知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)，只要其與受保護(hù)產(chǎn)品相關(guān)；而（C）項則額外要求相關(guān)投資與涉訴知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)。在該案之前，行政法官通常僅允許將生產(chǎn)類相關(guān)的投資計入（A）或者（B）項，而非生產(chǎn)類的研發(fā)等投入則計入（C）項，這增加了部分在美國沒有生產(chǎn)活動的知識產(chǎn)權(quán)人提起337調(diào)查的難度。ITC在該案終裁中認(rèn)定相關(guān)337條款內(nèi)容、立法歷史和ITC的先例并不支持將非生產(chǎn)性的投資排除在（A）或者（B）項之外。基于該解釋，ITC在該案中將與工程（engineering）相關(guān)的廠房投入納入（A）項，并將參與產(chǎn)品設(shè)計開發(fā)的美國員工的勞動成本納入（B）項。

因此，在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)要件門檻降低的趨勢下，可能會出現(xiàn)更多采用百日程序處理國內(nèi)產(chǎn)業(yè)問題的案件。固態(tài)硬盤337調(diào)查案后，在實體法規(guī)則的天平傾向于專利權(quán)人（申請人）一側(cè)的同時，百日程序則為被申請人充分利用案件事實應(yīng)對這種趨勢提供快速應(yīng)對之路。

啟示和建議

（一）百日程序是337調(diào)查快速結(jié)案的制勝法寶之一

在?；撬?37案中，經(jīng)3家中國牛磺酸生產(chǎn)企業(yè)及其律師的努力推動下，啟動百日程序是案件取得“速勝”的關(guān)鍵。如上文所述，百日程序的最大優(yōu)勢在于為當(dāng)事人提供了快速的證據(jù)開示、事實查明和裁決機(jī)制，為取得速勝創(chuàng)造了條件，并將應(yīng)訴337調(diào)查對企業(yè)的負(fù)面影響降到最低。完整的337調(diào)查程序通常需要16到18個月，而本案從立案到申請人撤訴只歷時一個月。在沒有百日程序的情況下，即便應(yīng)訴企業(yè)勝訴，結(jié)案的時間也將大大延后，需要耗費(fèi)大量的人力物力資源。因此，對于可能適用百日程序的案件，涉訴企業(yè)應(yīng)盡全力說服ITC啟動百日程序。

（二）產(chǎn)業(yè)聯(lián)合應(yīng)訴可行

?；撬岙a(chǎn)業(yè)約30家在?；撬?37調(diào)查案中采用產(chǎn)業(yè)聯(lián)合應(yīng)訴聘請頂尖大所的模式，結(jié)果證明此種模式不僅大大降低了應(yīng)訴成本，同時也保證了案件應(yīng)訴質(zhì)量。涉訴產(chǎn)業(yè)內(nèi)的共同被告聯(lián)合應(yīng)訴可以集中各方的資源和力量應(yīng)對共性的問題，協(xié)調(diào)各方的立場，確保以最小的代價勝訴。在本案中，中國涉訴企業(yè)的共性問題是主張申請方未滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要件。

除了常見的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、可專利性、專利所有權(quán)瑕疵等問題，337調(diào)查案件中被訴企業(yè)的共性問題還包括專利無效或者頒布相關(guān)排除令與公共利益不符抗辯。在有效降低案件成本、避免資源浪費(fèi)的同時，聯(lián)合應(yīng)訴可以將“好鋼用在刀刃上”，集中精力與資源充分挖掘?qū)Ψ奖∪踔?，尋找有力的抗辯點，力爭速勝結(jié)案。

（三）盡早聘請專業(yè)律師分析案件，避免錯失最佳時機(jī)

在得知涉訴337調(diào)查之后，被訴企業(yè)應(yīng)盡早聘請專業(yè)律師評估啟動百日程序的可能性；如存在一定的可能性，建議盡早著手準(zhǔn)備請求ITC啟動百日程序的申請文件。申請方提交起訴狀后兩周內(nèi)這段時間十分寶貴，為確保律師有充分的時間了解情況和準(zhǔn)備申請，選聘律師的時間最好在申請人提交訴狀的一周之內(nèi)。本案中，申請人于2019年1月30日提交訴狀，此時正值農(nóng)歷新年前夕，3家應(yīng)訴企業(yè)應(yīng)對積極，并于2019年2月14日向ITC提交了啟動百日程序申請，最后取得勝訴。該等勝利與3家企業(yè)團(tuán)結(jié)一致、應(yīng)對得當(dāng)，在跨境訴訟壓力狀況下體現(xiàn)出的快速響應(yīng)與決斷能力是分不開的。

（四）百日程序速度快、任務(wù)重，企業(yè)與律師間的配合是關(guān)鍵

與正常的337調(diào)查程序相比，百日程序“麻雀雖小，五臟俱全”，該有的程序都有，只是時間更緊，需要在時間極度壓縮的情況下完成任務(wù)。我個人的感受是，普通程序下，337調(diào)查的時間進(jìn)度是以“月”計，百日程序的時間則以“天”計，爭分奪秒，這是工作常態(tài)。無疑，這給辦案律師帶來極大的挑戰(zhàn)。應(yīng)訴企業(yè)和外部律師的配合以及信任極為重要，否則在短短百天內(nèi)無法完成高強(qiáng)度的工作。