◎ 文 《法人》特約撰稿 印波

（作者系北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，北京市京都律師事務(wù)所兼職律師）

刑法是法治初創(chuàng)期首要之法，它關(guān)系到公民的安全保障和社會(huì)的基本秩序維系。1978年我國(guó)法制重建的第一項(xiàng)任務(wù)便是頒布刑法典。刑法作為其他部門(mén)法的保障之法，涉及到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的方方面面，如不能隨時(shí)勢(shì)而修正，則相反會(huì)制造諸多“人間悲劇”。

尤其是改革開(kāi)放政策的大幕拉開(kāi)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益蓬勃，對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪的調(diào)整和應(yīng)變能力絕非1979年刑法典所能承載，社會(huì)之大變革仍然需要刑法的及時(shí)回應(yīng)。

中國(guó)特色社會(huì)主義法治向來(lái)以唯物辯證法為基準(zhǔn)，在堅(jiān)守罪刑法定原則的同時(shí)亦需與時(shí)俱進(jìn)，于是系列刑法修正案不斷涌現(xiàn)，如今已至10部。以下謹(jǐn)以本年度“流行”的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪加以窺探。

長(zhǎng)久以來(lái)，我國(guó)法律對(duì)于傳銷(xiāo)活動(dòng)的定性有過(guò)多輪斟酌跌宕的評(píng)價(jià)。在改革開(kāi)放初期，作為一種新潮的商業(yè)模式，傳銷(xiāo)登陸中國(guó)后一直被放行。然而，由于配套約束機(jī)制不成熟，哄抬價(jià)格、偷稅漏稅、假冒偽劣、自私販私現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

于是，1994年8月11日，國(guó)家工商管理總局發(fā)布了《關(guān)于制止多層次傳銷(xiāo)活動(dòng)違法行為的通知》，進(jìn)行了一系列負(fù)面清單式的規(guī)制。然而，1997年1月10日，國(guó)家工商總局又發(fā)布了《傳銷(xiāo)管理辦法》，承認(rèn)了傳銷(xiāo)的合法地位。1998年4月21日，國(guó)務(wù)院又頒布了《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》，對(duì)整個(gè)傳銷(xiāo)行業(yè)全面禁止整頓。

2001年4月10日，最高法院公布的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》指出：“對(duì)于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”。2005年幾乎同一時(shí)間出臺(tái)的《禁止傳銷(xiāo)條例》和《直銷(xiāo)管理?xiàng)l例》在行政法規(guī)層面將妥協(xié)的結(jié)果——傳銷(xiāo)/直銷(xiāo)二分模式予以確認(rèn)。

2009年2月28日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的刑法修正案（七）第四條增設(shè)了組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，將之從非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底條款中予以剝離。

由此可見(jiàn)，傳銷(xiāo)罪僅僅將《禁止傳銷(xiāo)條例》中的“拉人頭”“收取入門(mén)費(fèi)”作為犯罪行為，而將“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”排除在外。其內(nèi)在邏輯是前兩者在國(guó)外即為“金字塔計(jì)劃”（pyramid scheme），本質(zhì)是騙取他人財(cái)物。而“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”才是真正的經(jīng)營(yíng)行為。傳銷(xiāo)罪侵害的法益具有復(fù)雜性，首先是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其次才是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

刑法修正案（七）將傳銷(xiāo)罪加以類(lèi)型化并單獨(dú)成罪，實(shí)現(xiàn)了與《禁止傳銷(xiāo)條例》的并進(jìn)，實(shí)現(xiàn)了罪名與行為模式的統(tǒng)一，更加有利于打擊該類(lèi)犯罪。然而，在對(duì)刑法典的辨證同時(shí)也留下了諸多迷思。第一，既然傳銷(xiāo)罪本質(zhì)是“騙”，罪名就不應(yīng)當(dāng)限于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也許應(yīng)當(dāng)效仿“合同詐騙罪”，更名為“傳銷(xiāo)詐騙罪”。第二，既然團(tuán)隊(duì)計(jì)酬沒(méi)有被納入到傳銷(xiāo)罪中，并且商業(yè)模式具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以非罪化。第三，現(xiàn)代意義上的諸多傳銷(xiāo)行為已經(jīng)不以經(jīng)營(yíng)為主要形態(tài)，而是帶有明顯的金融性質(zhì)。有些行為已經(jīng)超出了傳銷(xiāo)罪所設(shè)定的經(jīng)營(yíng)、服務(wù)的市場(chǎng)秩序范疇，系典型的金融詐騙行為?，F(xiàn)有的傳銷(xiāo)罪罪名無(wú)法予以涵蓋，因此傳銷(xiāo)罪的概念亟須更新。