梁銘可

摘要：代孕問題不僅僅是一個規(guī)范問題，更是政治導向問題，尖銳的爭議導致我國代孕立法的躊躇不前，同時導致司法實踐上的眾多疑問。屢禁不止的代孕市場和立法的空白使得這一難題持續(xù)復雜化。而筆者認為絕對禁止代孕并非上策，法律的務實性質要求必須對這一問題進行全面而正確的規(guī)范。

關鍵詞：非商業(yè)代孕;生育權;婚姻家庭

一、代孕行為與身體權

身體權是自然人與生俱來的重要民事權利，自然人可以維護其身體完整并支配其肢體、器官和其他組織的人格權利。傳統(tǒng)法學理論認為，如果破壞自然人身體的完整性，將自然人身體的組成部分進行轉讓，就是侵犯他人身體權的表現(xiàn)。身體權是一種支配權，表現(xiàn)為自然人對其身體的細胞、組織和器官的絕對支配。就如魏振瀛教授認為：“在權利主體善待自身身體的同時，應該承認權利主體對自身身體組成部分的支配權?！倍S著現(xiàn)代醫(yī)學的進步，生命倫理學的演變，傳統(tǒng)民法的觀點也被不斷沖擊，例如血液捐獻、器官捐獻是否侵犯身體權的爭議。各國法律也逐漸承認自然人對其身體的細胞、組織和器官擁有處分權，允許甚至鼓勵自然人通過捐獻細胞、組織和器官，挽救他人生命。既然如此，子宮同樣作為自然人身體的組成部分，通過演繹類比推理，也是可以作為處分的對象。身體權作為一種物質性的人格權，承認自然人對其身體的有限處分權是對自然人主體性的尊重。那么在代孕過程中，代孕者自愿與委托者簽下代孕契約，并且同意在一定時期內(nèi)讓渡身體權中的使用權，即子宮的使用權，用來孕育他人嬰兒。這并沒有傷害代孕者本人的身體權，就像是器官捐獻、血液捐獻一樣，是本人意思自治的結果;也沒有傷害他人或者社會公共利益，符合人類互助友愛道德觀念，故法律沒有理由完全禁止健康女性基于協(xié)議代他人孕育子女。

雖然代孕同器官捐獻一樣是在一定時期內(nèi)讓渡身體權中的使用權，但基于其特殊性，即代孕時間長、分娩的危險性等原因，需要被合理補償。也就是說，代孕可以被賦予酬金。可一旦代孕行為沾染上了金錢，就會被一些人抵制，被一些國家所禁止，并將其視為非法與犯罪。英國1985年頒布的《代孕協(xié)議》承認代孕行為，但禁止酬金代孕。它認為一個人不可以通過商業(yè)代孕行為即有償代孕合約轉讓或放棄他做父母親的權利義務，將生育與金錢掛鉤，侵犯了婦女尊嚴，降低了婦女的人格，貶低了她們的社會地位。婦女若以收取酬金為目的，出讓其子宮為他人生育子女，將極易遭到社會歧視與被人看作是生育機器，出于被支配的地位。這也極不利于保護代孕母親自身的權益。

對此，筆者認為，無論合理性補償代孕還是酬金代孕，只要符合平等自愿原則，都應該被允許。從某種意義上講，這一行為體現(xiàn)了公民對其身體的自由支配權;相反，如果禁止代孕則不但侵犯了代理母親自由使用生育和妊娠功能的權利，也侵犯委托方建立家庭、繁衍后代的權利，況且他們的權利并不需要政府通過確保公平的交易環(huán)境來保護。因此，在條件允許的情況下，代理母親可以無償?shù)貫樗松⒆印５舸砟赣H處于貧困，且無任何經(jīng)濟來源的境況中，通過有償代孕獲取酬金以緩解家庭的經(jīng)濟困境也是合理的。

二、代孕行為與生育權

相較于代孕的“剛性”社會需求，2001年衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術管理辦法》中明確規(guī)定禁止代孕，但上述規(guī)定僅為部門規(guī)章，法律的效力層級較低，規(guī)范對象為各類醫(yī)療機構及醫(yī)療從業(yè)人員，并沒有涉及到全體公民。然而，在2015年12月的《計劃生育法修正案》中，出現(xiàn)了最引人關注的一幕：草案中禁止代孕的內(nèi)容在正式修正案中被刪除。這樣的舉措似乎在暗示人們代孕或將被提入合法程序，即將來代孕會有條件地合法化?？赏瑯釉?015年，國家衛(wèi)計委等12個部門聯(lián)合制定方案，從4月至12月在全國范圍內(nèi)開展了大規(guī)模打擊代孕專項行動。故此，對于《計劃生育法修正案（草案）》中禁止代孕內(nèi)容的刪除，我們也許并不能作過于樂觀的解讀，而只能理解為出于慎重起見法律暫不做規(guī)定，但不做規(guī)定只是為將來留下了空間，并不意味著目前會對此予以放寬。

根據(jù)2012年中國育齡女性生育環(huán)境抽樣調查，中國大陸的不孕不育患者已超過5000萬，占育齡夫婦的15%，與20世紀70-80年代相比上升了10倍，不孕不育已是一個相當嚴重的社會問題。這就不免要提及生育權，憲法賦予每個公民生育子女的權利，《婚姻法》也規(guī)定每對合法夫妻都有組建家庭、生育子女的權利。目前，生育權已經(jīng)成為公民的一項民事權利，它是國家基于保障人口質量和控制人口數(shù)量，通過立法予以確認的。

三、代孕行為與公序良俗原則

有不少學者認為代孕是違反人倫道德，違背公序良俗原則的。其中以代孕女性與“第三者”性質相似呼聲最大。但代孕母親全然不同于破壞夫妻婚姻關系的“第三者”。“第三者”的概念始于中國20世紀80年代初，是違背婚姻忠誠義務的體現(xiàn)，是指置婚姻家庭道德于不顧，憑個人主觀意愿，肆意侵犯他人夫妻關系，直到破壞他人婚姻家庭關系的一類人。而“第三者介入”是指婚姻關系以外的第三人，與婚姻關系中的一方發(fā)生“婚外戀”或兩性關系，從而導致已有婚姻關系的破裂以至引起離婚糾紛的行為。然而，代孕女性參與家庭生殖活動的行為并不完全符合“第三者介入”的含義，理由是：（1）由具備資質的輔助生殖機構實施代孕技術，代孕女性與代孕需求方的丈夫不發(fā)生性行為;（2）代孕女性在建立合作生殖關系時的初始目的是幫助代孕需求方生育后代，即使夫妻關系最終因她破裂，她最初介入夫妻生殖活動的目的也不是“主觀故意破壞夫妻關系”。因此，人們不應將代孕女性混同于介入婚姻關系的“第三者”。