張胡偉

摘要：中國城市化進(jìn)程增速，工程建設(shè)發(fā)展迅速，市場逐漸發(fā)展成熟，國家法治建設(shè)日趨完善，企業(yè)法治意識增強，適應(yīng)采用法律等手段保護(hù)自己的合法權(quán)益。但在建設(shè)工程合同實際簽約、履約過程中卻因為對合同、法律、違約的理解不夠全面，導(dǎo)致對方違約后我們的合法權(quán)益未能得到合理保護(hù)。就建設(shè)工程中的違約金我們應(yīng)該怎樣去約定，做到合法、合理、合情，保護(hù)各方合法權(quán)益，避免不必要的訟累。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程;合同;違約金;約定

一、當(dāng)前建設(shè)工程合同中關(guān)于違約金約定的現(xiàn)狀

因企業(yè)的規(guī)模、法治意識、承接業(yè)務(wù)時的不對等地位、人情關(guān)系等原因?qū)ㄔO(shè)工程合同中違約金的約定影響很大。主要有以下四種情況：1、合同中對違約金的約定不明確或未作約定的情況;2、處于強勢位置的一方對違約金約定不平等，以有利于強勢方的利益;3、違約金比例約定很高，實質(zhì)上難以執(zhí)行或者難以得到法律支持;4、違約金比例約定得過低。簡單概括為：未約定、約定不對等、約定過高、約定過低。

二、違約金是什么

要分析以上四種情況首先需要認(rèn)識和理解什么是違約金。違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金是合同經(jīng)濟方式的一種，也是對違約的一種經(jīng)濟制裁。違約金的設(shè)立，是為了保證合同的履行，即使對方?jīng)]有遭受任何財產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。違約金的標(biāo)準(zhǔn)依法定或雙方在合同中書面約定。

三、建設(shè)工程合同中違約金的目的及作用

（一）督促當(dāng)事人履行合同，構(gòu)建社會誠信。合同是基于平等民事主體之間的真實意愿簽訂的，是在客觀、公平、公正的前提下雙方意思自治的體現(xiàn)。合同一經(jīng)簽訂生效后就應(yīng)得到實質(zhì)履行，這亦是雙方簽訂合同時的初衷，也是構(gòu)建法治社會、誠信經(jīng)營的基本原則。違約金的設(shè)立可以使合同簽訂人預(yù)知不履行合同的后果。在合同訂立以后，合同簽訂人對違約可能造成的損失及承擔(dān)的責(zé)任的范圍，均能事先了解，任何一方為避免承擔(dān)支付違約金的責(zé)任，就必須全面真實的履行合同。正是從這個意義上說，違約金可以督促合同簽訂人嚴(yán)格履行合同。

（二）補償一方違約給守約方造成的損失。一方的違約通常會給守約方造成一定的損失或影響，這種損失可能是前期資金、時間、物資等的投入，也可能是機會成本的喪失，或是當(dāng)前的實際損失，或后期的一些預(yù)期收益等。為了維護(hù)公平，最大限度的減少違約行為給守約帶來的損失，保證守約方的合法權(quán)益，須由違約方對守約方進(jìn)行相應(yīng)的補償。

（三）懲戒違約方。不論違約方是否有主觀故意，只要是在非不可抗力情況下不能按合同約定全面履行合同，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約金就是對這種違約行為有所作出的懲戒，以維護(hù)契約公平精神和社會誠信風(fēng)氣。

四、怎樣在合同中合理約定違約金

根據(jù)筆者在建設(shè)工程合同談判、簽約、履約、違約金訴訟過程中的經(jīng)歷、理解和分析，認(rèn)為在合同中違約金的約定應(yīng)該體現(xiàn)雙方的真實意愿、公平、客觀合理能夠?qū)嶋H履行、在法律保護(hù)支持范圍內(nèi)。

（一）真實意愿：合同的簽約方能夠真正認(rèn)識到約定違約金的目的和作用，它具有督促保證、彌補損失、懲戒違約的作用。合同的最大價值在于履約，雙方均能誠信履約亦是合同對雙方所能帶來的最大整體價值，所以履約首要的基礎(chǔ)是雙方的誠信，而違約金的約定是對雙方誠信履約的一個保證。當(dāng)雙方清晰的認(rèn)識到這個前提后，出于自身的真實意愿，為合同的履行作一個保證，若自身違約則愿意付出相應(yīng)違約金，這個金額在違約行為發(fā)生后更易得到執(zhí)行。

（二）公平：違約金條款的約定須雙方公平，這是合同的原則條件。但在實際建設(shè)工程中，由于某一方的具有強勢位置，或一方基于某種策略，會在合同中形成不公平不對等的違約金約定。強勢一方的貪婪和弱勢一方內(nèi)心不平會形成一種潛在矛盾。不公平的違約金條款自合同簽訂后就成為一個潛在矛盾爆點，可能會在以后的履約過程中爆發(fā)，也可能會反應(yīng)在其他地方爆發(fā)。如果我們能夠認(rèn)識到合同的最大價值在于全面履行，那就應(yīng)該盡量避免這種不公平的潛在矛盾爆點。

（三）實際履行：如果違約金約定的情況發(fā)生，我們認(rèn)為違約金應(yīng)該得到實際履行，否則這一約定的顯得沒有實際意義。常見的建設(shè)工程合同中會出現(xiàn)3%～5%每月、0.1%～0.5%每天、合同總價的30%等違約金比例的約定，這些約定經(jīng)常會在各種建設(shè)工程合同中出現(xiàn)，也在大家口中流傳，所以大家已經(jīng)習(xí)以為常。但實際履約過程中因為沒有出現(xiàn)違約情況，或出現(xiàn)違約情況的原因復(fù)雜雙方并未實際執(zhí)行，亦或是其他原因影響未實際執(zhí)行。所以這種高額的違約金約定更多只能是起一個心理安慰的作用，實際上是難以得到實質(zhì)履行的。因此，建議合同中對違約金的約定比例盡量能夠讓違約方在違約后能夠真正實質(zhì)履行，這個比率可以參考法律支持的24%以內(nèi)的年息，可以參考民間借款的資金成本或銀行貸款利率，可以參考正常的企業(yè)利潤水平或其他的實際損失額度。

（四）法律支持：違約行為發(fā)生后，如果違約方與守約方就違約金不能達(dá)成一致意見，必然形成爭議，最終可能會進(jìn)入訴訟程序，尋求法律的保護(hù)。常見合同中有對違約金約定不明的情況，這會因雙方所處的對立位置而具有不同的期望，違約方期望支付最低的違約金，比如資金占用支付同期銀行貸款利息，甚至只愿意支付同期銀行存款利息，而守約方則希望按民間借貸資金利率計算。有時合同中也會出現(xiàn)違約金約定過低的情況，遠(yuǎn)不足以彌補違約行為給守約方帶來的實際損失，守約方在爭議時提出過低，要求提高違約金額，無論是在非訟階段還是在訴訟過程中，能得到調(diào)高的難度是很大的。更為普遍的是在合同中把違約金約定得過高，導(dǎo)致違約后違約方實際上不愿意履行，這時要么雙方協(xié)商調(diào)減違約金，要么形成爭議后進(jìn)入訴訟程序由法院來裁定合同中的違約金是否能夠得到支持。所以應(yīng)該在法律保護(hù)范圍內(nèi)對違約金標(biāo)準(zhǔn)作合理的約定。

五、結(jié)語：

建設(shè)工程合同中違約金的約定應(yīng)該是出于雙方真實意愿、客觀、公平、合理，能夠?qū)嶋H履行并在法律保護(hù)支持范圍內(nèi)。如果違約行為帶來的損失可能會超出按前述標(biāo)準(zhǔn)約定的違約金，則應(yīng)該就實際損失的計算作約定，并通過履約過程中完善相應(yīng)的資料和手續(xù)，保證合同各方的權(quán)益。