周業(yè)莽

寬泛地說，PPP（Public-Private Partnership）項目所涉主體不僅包括合作主體，還包括其他關(guān)聯(lián)主體，如融資方、承包方、運(yùn)營方等。本文所論P(yáng)PP項目主體是指狹義的主體，專指項目合作主體，包括政府方和社會資本方。主體的不同是區(qū)分PPP與一般行政行為、政府購買服務(wù)、商事合作等近似范疇項目的重要標(biāo)準(zhǔn)，而正確的主體更是開展PPP項目的基本前提，因而對主體的探究殊有必要。實操中，經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會（下稱“經(jīng)開區(qū)管委會”）究竟充當(dāng)何種角色，改革后的國有企業(yè)應(yīng)如何定位，金融機(jī)構(gòu)能否直接作為投資人等現(xiàn)實問題無不困擾著從業(yè)人員，滯緩PPP項目落地，亟待澄清與解決。

經(jīng)開區(qū)管委會合乎政策但于法無據(jù)

作為我國最具增長活力的區(qū)域，各地各級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)（以下簡稱“經(jīng)開區(qū)”）一直是社會資本所青睞的PPP熱土。于是，一個無可回避的問題出現(xiàn)了，經(jīng)開區(qū)管委會能否成為PPP項目中適格的政府主體？

根據(jù)財金〔2014〕113號文、發(fā)改〔2014〕2724號文等規(guī)定，我國PPP項目中的政府主體既可以是一級政府，也可以是政府授權(quán)的相關(guān)機(jī)構(gòu)。而實操中，經(jīng)開區(qū)管委會一直充當(dāng)政府主體或作為被授權(quán)的實施機(jī)構(gòu)，或作為實施機(jī)構(gòu)的授權(quán)主體，本身便已肇致沖突，引發(fā)亂象。事實上，由于統(tǒng)一立法缺失，經(jīng)開區(qū)管委會的法律性質(zhì)模糊不清，存在一級人民政府、政府職能部門、派出機(jī)關(guān)、派出機(jī)構(gòu)、臨時組織等多種學(xué)說。對此，主流觀點認(rèn)為：第一，經(jīng)開區(qū)只是特定的經(jīng)濟(jì)區(qū)域，不屬于一級行政區(qū)劃，故經(jīng)開區(qū)管委會不是一級政府；第二，政府職能部門的相對單一的職能難以解釋經(jīng)開區(qū)管委會權(quán)限的綜合性或準(zhǔn)政府性；第三，不論性質(zhì)，經(jīng)開區(qū)管委會的常設(shè)性、行政職權(quán)性和人員的專職性是顯而易見的，有別于臨時機(jī)構(gòu)在事務(wù)處理上的協(xié)調(diào)性、人員設(shè)置上的兼職性以及存續(xù)時間的臨時性；第四，經(jīng)開區(qū)管委會可以憑自己的名義（“2號公章”）實施行政行為并獨立承擔(dān)責(zé)任，明顯區(qū)別于不具獨立行政主體資格的派出機(jī)構(gòu)。況且，即便派出機(jī)構(gòu)在某些情況下得到法律、法規(guī)的授權(quán)獲得特定的行政主體資格，但授權(quán)事項一般具有即時、直接、單一、簡易等特點，既不符合經(jīng)開區(qū)管委會長期治理的外觀，也不兼容經(jīng)開區(qū)管委會綜合管理的職權(quán)。

但地方立法并非與學(xué)界觀點保持一致，如《江蘇省經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理條例》（以下簡稱《條例》）第八條規(guī)定：“開發(fā)區(qū)管理委員會（以下簡稱“開發(fā)區(qū)管委會”）是開發(fā)區(qū)所在市人民政府的派出機(jī)構(gòu)，對開發(fā)區(qū)實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理。”更深刻的問題在于，實踐探索與地方立法發(fā)生脫軌。仍以江蘇為例，自2006年起，江蘇省為振興蘇北，省內(nèi)南北掛鉤共建開發(fā)區(qū)超過30個，并與上海嘉定、上海寶鋼等跨省合作共建工業(yè)園區(qū)。這類開發(fā)區(qū)帶有明顯的“飛地經(jīng)濟(jì)”特性，或者說區(qū)域合作特色，形似“公司”，是其中任何一地政府的派出機(jī)構(gòu)或派出機(jī)關(guān)都難以涵涉的。對此，學(xué)界嘗試用事業(yè)單位、公務(wù)法人加以解釋，而地方則多采取回避策略，在相關(guān)立法或政策制定中有意略過經(jīng)開區(qū)管委會的法律地位，如《重慶市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理條例》只規(guī)定：“開發(fā)區(qū)設(shè)立管理委員會，重慶市人民政府授權(quán)開發(fā)區(qū)管理委員會對開發(fā)區(qū)實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和管理”，卻對其法律地位未置一詞。但在我國PPP加快進(jìn)入規(guī)范時代的背景下，對經(jīng)開區(qū)管委會能否作為適格政府主體的追問必將溯及法律與政策依據(jù)層面，從而倒逼國家盡快對經(jīng)開區(qū)管委會的法律性質(zhì)予以明確規(guī)定。然而，無論是財辦金〔2017〕92號文，亦或財金〔2018〕54號文，仍然回避了管委會的定性，并擱置問題。

無論如何，經(jīng)開區(qū)管委會不是一級政府，是政府部門與學(xué)界達(dá)成的基本共識，故其不能作為PPP項目實施機(jī)構(gòu)的授權(quán)主體。至于其究竟是派出機(jī)構(gòu)、派出機(jī)關(guān)、事業(yè)單位亦或其他，就實操層面而言，均不影響其作為政府授權(quán)實施機(jī)構(gòu)。這是因為，一方面，財政部示范項目庫并不排斥經(jīng)開區(qū)管委會作實施機(jī)構(gòu)的PPP項目；另一方面，發(fā)改〔2014〕2724號文第四條中“其他相關(guān)機(jī)構(gòu)”的兜底規(guī)定已為經(jīng)開區(qū)管委會進(jìn)入PPP項目預(yù)留了通道。是以在當(dāng)前法律政策環(huán)境中，性質(zhì)不明的經(jīng)開區(qū)管委會作為PPP項目中政府一方的實施機(jī)構(gòu)，雖合乎政策規(guī)定，但于法無據(jù)。

國有企業(yè)可以有條件地作為社會資本

國有企業(yè)雖是公有性質(zhì)，但也是市場主體，同時還是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與城鎮(zhèn)化建設(shè)項目的主要承擔(dān)者。正因如此，王守清教授認(rèn)為，將PPP譯為“政企合作”較“公私合作”更為準(zhǔn)確。我國官方譯名實際上采納了該觀點，但卻用“社會資本”替換了“企業(yè)”，在筆者看來，此舉不無用新概念淡化公私之爭的考量。

國有企業(yè)作為社會資本參與PPP項目亦有行業(yè)領(lǐng)域、項目性質(zhì)、政策要求等方面的現(xiàn)實需要。其一，現(xiàn)階段我國民營企業(yè)難稱發(fā)達(dá)，在一些技術(shù)要求相對較高的行業(yè)或領(lǐng)域只有國有企業(yè)擁有足夠的綜合實力與項目經(jīng)驗；其二，基于PPP模式的公共屬性（投資大、周期長、利潤低），準(zhǔn)經(jīng)營性和公益性項目對民營企業(yè)缺乏足夠的吸引力，但國有企業(yè)基于自身社會責(zé)任，理應(yīng)承擔(dān)；其三，我國PPP尚處于探索階段，民間資本多持觀望態(tài)度，這就要求國有企業(yè)積極介入，示范推廣。2015年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)展改革委、人民銀行<關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見>的通知》傳達(dá)的信號十分明顯：國家鼓勵國有企業(yè)以社會資本的身份同其他非國有企業(yè)一樣參與PPP項目。

但這種鼓勵同樣存在限制。財政部《關(guān)于<政府和社會資本合作操作指南（試行）>的通知》（財金〔2014〕113號）的附件第二條即對社會資本作出界定：“本指南所稱的社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)?！敝苑裾J(rèn)本級政府控股國有企業(yè)作為社會資本，是為了防止出現(xiàn)地方政府“左手和右手合作”，借PPP之名行地方舉債之實，引發(fā)新的債務(wù)問題。但隨著地方政府債務(wù)改革的推進(jìn)，國辦發(fā)〔2015〕42號第四條第十三項規(guī)定：“大力推動融資平臺公司與政府脫鉤，進(jìn)行市場化改制，健全完善公司治理結(jié)構(gòu)，對已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運(yùn)營的，在其承擔(dān)的地方政府債務(wù)已納入政府財政預(yù)算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當(dāng)?shù)卣蜕鐣Y本合作項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系。嚴(yán)禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目，進(jìn)行變相融資”。從效力位階來看，國家政策遠(yuǎn)高于合同指南，因此地方融資平臺公司只要滿足上述規(guī)定要求，也可作為社會資本參與當(dāng)?shù)豍PP項目，實質(zhì)上更改了原合同指南中的限制條件。

金融機(jī)構(gòu)或其同類聯(lián)合體不能單獨成為社會資本

從濟(jì)青高鐵（濰坊段）PPP項目到貴陽市軌道交通2號線一期工程PPP項目，再到武漢市軌道交通8號線一期PPP項目，金融機(jī)構(gòu)能否作為社會資本直接參與PPP項目一直是業(yè)界關(guān)注的焦點所在。隨著討論的不斷深入，PPP項目落地迫切需要更廣范圍、更大力度的金融支持已毋庸置疑。金融機(jī)構(gòu)對PPP項目具有強(qiáng)烈的介入意愿，但以何種方式介入，尤其是投資人身份的正當(dāng)性值得探討。

金融機(jī)構(gòu)基于自身的特性能否真正承擔(dān)一個合格社會資本所應(yīng)承擔(dān)的投資、建設(shè)、運(yùn)營等風(fēng)險，金融機(jī)構(gòu)“從幕后走到臺前”直接投資PPP項目是否會導(dǎo)致明股實債、變相融資，承認(rèn)甚至鼓勵金融機(jī)構(gòu)的短期投資行為是否會產(chǎn)生不良目的導(dǎo)向等，都是這個問題的引申。概括而言，有兩個層面：一是合法合規(guī)性問題；二是合PPP性問題。

就合法合規(guī)性問題而言，業(yè)界爭議的焦點在于《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十三條對PPP項目投資的影響。國內(nèi)PPP項目融資方式日趨多樣。銀行、信托、基金、保險等各路資本紛紛參與進(jìn)來。商業(yè)銀行作為傳統(tǒng)融資大戶，受限于《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，過去通常都是以貸款方的角色出現(xiàn)。實踐中雖然不乏政府方在社會資本招標(biāo)文件中明確“投標(biāo)人可以是聯(lián)合體，聯(lián)合體另一成員可以為金融機(jī)構(gòu)”，但不少從業(yè)人員堅持認(rèn)為商業(yè)銀行以投資人身份參與PPP項目的投標(biāo)、出資是違法的無效行為。誠然，為了保護(hù)儲戶資金安全，國家將商業(yè)銀行的投資行為限制在自用不動產(chǎn)、銀行金融機(jī)構(gòu)的范圍內(nèi)。但是，為了適應(yīng)市場形勢的不斷變化，確保銀行等金融機(jī)構(gòu)發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)活力，第四十三條同樣承認(rèn)了例外情形的存在——“國家另有規(guī)定”。從法律層面而言，“國家另有規(guī)定”包括法律、行政法規(guī)的規(guī)定以及國務(wù)院各部委的規(guī)定，因而業(yè)內(nèi)所熟知的財金〔2014〕113號、發(fā)改投資〔2016〕1744號、國辦發(fā)〔2018〕101號等文件為金融機(jī)構(gòu)投資PPP項目提供了政策依據(jù)。

而對于金融機(jī)構(gòu)作為社會資本主導(dǎo)項目的合PPP性問題，業(yè)界分歧很大。金融機(jī)構(gòu)的融資能力無疑是各類社會資本中最值得信賴的，但融資只是PPP模式的功能之一，更重要的意義在于引入社會資本的專業(yè)優(yōu)勢與管理制度，“讓專業(yè)的人干專業(yè)的事”，從而提高公共產(chǎn)品供給效率與公共服務(wù)質(zhì)量。合格的社會資本除了具備項目資金規(guī)模所對應(yīng)的融資能力，還應(yīng)當(dāng)能與政府主體在PPP項目的全生命周期內(nèi)共擔(dān)風(fēng)險。對此，國家發(fā)改委投資所主任吳亞平認(rèn)為：“當(dāng)金融機(jī)構(gòu)對風(fēng)險不夠自信時，就會想辦法轉(zhuǎn)移風(fēng)險。不論是推給政府，還是推給別的企業(yè)，金融資本做主導(dǎo)的決策結(jié)果，自然會把其做成固定回報或政府指定回購的模式。”持類似觀點的還有中國國際工程咨詢公司研究中心主任李開孟，他認(rèn)為：“金融機(jī)構(gòu)參與PPP，目前也是追求短期效益的行為”，致使PPP模式中長期公共服務(wù)的可持續(xù)提供這一核心問題被忽視，給其他社會資本帶來錯誤的價值導(dǎo)向。

但筆者認(rèn)為，這并不影響金融機(jī)構(gòu)作為財務(wù)投資人或以PPP基金形式與承包商、建筑商、技術(shù)服務(wù)提供商、運(yùn)營商、設(shè)備提供商等專業(yè)投資人組成社會資本聯(lián)合體主導(dǎo)PPP項目。因為未來專業(yè)化的社會資本在充足資金保障下將更加注重運(yùn)營能力建設(shè)與全生命周期績效管理，但目前實踐中的專業(yè)化社會資本方在項目資本金的融資或籌集方面的難題是有目共睹的，因而從滿足PPP項目的融資需要角度出發(fā)，金融資本與專業(yè)化的社會資本方通過聯(lián)合體方式共同投標(biāo)并出具項目資本金無疑是“雙贏”。至于這里專業(yè)化社會資本方的選擇，則要視具體項目類型而定。實踐中，大致可以分為三類：第一類，主要依賴運(yùn)營獲利的PPP項目，比如體育場館，該類項目中選擇的社會資本方往往是運(yùn)營商；第二類，建設(shè)工程和運(yùn)營服務(wù)高度結(jié)合的PPP項目，如市政道路，其合格社會資本方一般是具備相關(guān)資質(zhì)條件的工程承包商；第三類，是介于第一類和第二類項目之間大量的其他PPP項目，如污水處理項目，其合格社會資本方通常是運(yùn)營商和工程承包商的聯(lián)合體。

但無論是上述何種PPP項目，金融機(jī)構(gòu)作為聯(lián)合體一員參與投標(biāo)都不存在“行不行”或“能不能”的問題，因為從PPP本質(zhì)來講，伙伴關(guān)系不僅僅是在政府與社會資本之間，也體現(xiàn)在聯(lián)合體內(nèi)不同成員之間。

結(jié)語

在我國，PPP的規(guī)范實施首先要求對合作雙方進(jìn)行資格審查，否則沒有合作基礎(chǔ)。本文對實踐中爭議較大的經(jīng)開區(qū)管委會可否視為政府、國有企業(yè)可否作為社會資本、金融機(jī)構(gòu)可否單獨作為社會資本等問題逐一探析，以期答疑解惑，助力我國PPP的健康可持續(xù)發(fā)展。