王單

摘 要：公司債券頻繁違約給債券市場(chǎng)帶來(lái)不小的挑戰(zhàn)，如何科學(xué)有效的處理違約事件事關(guān)整個(gè)債券市場(chǎng)的發(fā)展。本文以公司債券違約事件切入，總結(jié)違約處理中存在的法律問(wèn)題，最后在完善法律法規(guī)體系的大前提下，對(duì)中介機(jī)構(gòu)和資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、監(jiān)管主體、投資人三方主體分別提出對(duì)策，并嘗試分析其他創(chuàng)新處置的可行性。

關(guān)鍵詞：公司債券;違約處理;法律體系;對(duì)策

一、提出問(wèn)題：58億元債券違約的思考

公司債券違約風(fēng)險(xiǎn)是公司債券信用風(fēng)險(xiǎn)中最主要的風(fēng)險(xiǎn)，2014年 “11超日債”違約后，我國(guó)公司債券市場(chǎng)步入違約常態(tài)化。2019年11、12月，兩大知名公司五只債券相繼違約，合計(jì)約58.47億元，對(duì)違約處理無(wú)疑是巨大挑戰(zhàn)。根據(jù)Wind資訊，截至2018年9月，2017年違約的58只債券還有32只、本金共292.5億元未確定有效的兌付方案，從違約到確定兌付方案平均為428天，違約處理的效率和結(jié)果都不盡如人意，亟待健全法律法規(guī)體系，建立市場(chǎng)化債券違約處置機(jī)制。

二、債券違約處理中的法律問(wèn)題

1.法律法規(guī)的缺失

《證券法》《公司法》對(duì)債券違約處置制度作出一般性規(guī)定，部門規(guī)章①和規(guī)范性文件②對(duì)債券違約處置作出特殊性規(guī)范。但是對(duì)債券整個(gè)生命周期缺乏法律上的基礎(chǔ)性安排，債券違約時(shí)同樣缺少統(tǒng)一的處理思路和適用的法律規(guī)定。

《公司債券交易與發(fā)行管理辦法》規(guī)定了債券受托管理人的職責(zé)，《公司債券受托管理人執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》規(guī)定受托管理人的勤勉盡責(zé)義務(wù)，賦予其以自己名義代表債券持有人提起民事訴訟、參與重組或者破產(chǎn)的法律程序的權(quán)利，不難發(fā)現(xiàn)這些僅是原則性的規(guī)定，過(guò)于籠統(tǒng)寬泛，且是一種消極的權(quán)利和義務(wù)③，尤其在債券違約處理中，缺乏配套的程序性規(guī)定。

2.現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)章的銜接困難

監(jiān)管部門的多樣化導(dǎo)致法律法規(guī)、部門規(guī)章的制定邏輯不具有一貫性?！豆緜l(fā)行與交易管理辦法》以及交易所制定的規(guī)則，均設(shè)置發(fā)行人的盈利指標(biāo)的硬性條件，但《證券法》規(guī)定“公司最近兩年連續(xù)虧損由證券交易所決定暫停其公司債券上市交易”，這可能導(dǎo)致發(fā)行人之前發(fā)行的公司債券被暫停上市交易，新發(fā)債券又上市交易或掛牌轉(zhuǎn)讓的矛盾。例如，“13中企債”的發(fā)行人因最近兩年連續(xù)虧損于2016年3月28日被暫停上市，而同年5月其15億元公司債又在上交所掛牌轉(zhuǎn)讓。

3.訴訟主體資格的規(guī)定沖突

《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第50條規(guī)定受托管理人可以以自身名義進(jìn)行訴訟，但與《民事訴訟法》第53條、第54條的規(guī)定不符，《立法法》也規(guī)定訴訟制度僅能通過(guò)法律、行政法規(guī)進(jìn)行制定，《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》是部門規(guī)章，顯然不具備規(guī)定訴訟制度的法律位階，故受托管理人代表訴訟存在法律上訴訟主體資格的爭(zhēng)議。

三、公司債券違約的法律對(duì)策

評(píng)價(jià)和處理一種現(xiàn)象或行為必然需要統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，混亂的監(jiān)管競(jìng)爭(zhēng)，表現(xiàn)為監(jiān)管機(jī)構(gòu)自由制定部門規(guī)章或文件，搭建起人為壁壘，加劇債券市場(chǎng)法律制度的零散化。改革開放40年出臺(tái)600多部法典，但仍缺乏規(guī)則意識(shí)，亟需體系化整合，重在提升立法質(zhì)量，保證規(guī)則制定邏輯的一致性。

（一）借由法律法規(guī)明確中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任

中介機(jī)構(gòu)往往更注重承銷，忽視發(fā)行前期的盡調(diào)，盡管各中介機(jī)構(gòu)都有各自的盡調(diào)工作規(guī)范，但仍需要外部的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)作為底線，中證協(xié)發(fā)布的行業(yè)規(guī)定④約束力弱，不能作為司法裁判依據(jù)，在公司債券違約的司法訴訟中，法官很難認(rèn)定是否盡到應(yīng)盡義務(wù)。因此制訂更為細(xì)化、效力層級(jí)更高的中介機(jī)構(gòu)工作標(biāo)準(zhǔn)愈加重要。建議修改上位法以明確和細(xì)化受托管理人職責(zé)、債券違約訴訟中的權(quán)利和義務(wù)?？梢越梃b《公司法》董事信義義務(wù)和國(guó)外信托關(guān)系中信義義務(wù)，從實(shí)體和程序上強(qiáng)化起訴權(quán)，談判和資產(chǎn)處置的實(shí)質(zhì)性權(quán)利等，制定履職激勵(lì)機(jī)制。

（二）公司債券合同中增加仲裁協(xié)議

仲裁比司法訴訟要簡(jiǎn)單快捷，海外債券的仲裁條款較為常見，我國(guó)債券認(rèn)購(gòu)協(xié)議書中鮮有寫入“仲裁條款”。債券違約仲裁可以分流司法訴訟，緩解員額制改革下法官少但案件多的壓力，也符合“市場(chǎng)化”趨勢(shì)，快速簡(jiǎn)便的程序更有助于鼓勵(lì)投資和債券交易。

（三）引入投資者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)原則

投資者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自負(fù)盈虧由民法中意思自治原則延伸而來(lái)，即每個(gè)人都應(yīng)該承擔(dān)自己行為所產(chǎn)生的責(zé)任，包括給自己和給他人造成的不利后果。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)債券市場(chǎng)形成“剛性兌付”的默認(rèn)規(guī)則，投資者對(duì)“保本保收益”已經(jīng)習(xí)慣性信賴，這使金融投資成為了低風(fēng)險(xiǎn)甚至零風(fēng)險(xiǎn)的投資活動(dòng)，隨著市場(chǎng)的日漸成熟，“去剛兌”的趨勢(shì)漸顯。長(zhǎng)期來(lái)看，投資者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)有利于提高投資能力、豐富投資經(jīng)驗(yàn)，促使其在理性判斷后做出決策，優(yōu)化和改善我國(guó)債券投資者的結(jié)構(gòu)。

（四）完善監(jiān)管法律制度

監(jiān)管貫穿于公司債券從發(fā)行到兌付的全環(huán)節(jié)，監(jiān)管到位的前提是債券市場(chǎng)相關(guān)法律體系的建立和完善。我國(guó) “誰(shuí)審批，誰(shuí)監(jiān)管”的原則看似合理實(shí)則不然，人為分離了公司債券從發(fā)行到退出的各個(gè)環(huán)節(jié)，割裂了債券市場(chǎng)。缺乏統(tǒng)一上位法指導(dǎo)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)各自為政，監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一，債券無(wú)法跨市場(chǎng)發(fā)行和交易，建議整合現(xiàn)有法律、部門規(guī)章，出臺(tái)統(tǒng)一的監(jiān)管法律，協(xié)調(diào)各監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能，這與場(chǎng)內(nèi)市場(chǎng)和場(chǎng)外市場(chǎng)的打通合并相輔相成。民事責(zé)任以補(bǔ)償性為原則，公司欺詐發(fā)行、虛假陳述的成本遠(yuǎn)低于收益，制定債券市場(chǎng)監(jiān)管法律可以嘗試突破補(bǔ)償性原則的邊界，與懲罰性原則相結(jié)合，大大提高公司違法違規(guī)成本，實(shí)質(zhì)是提高對(duì)發(fā)行主體的要求，從監(jiān)管的源頭把控風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)

[1]《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》《證券公司債券管理暫行辦法》《公司債券發(fā)行試點(diǎn)辦法》《全國(guó)銀行間債券市場(chǎng)金融債券發(fā)行管理辦法》《全國(guó)銀行間債券市場(chǎng)債券交易管理辦法》等

[2]《關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)和加強(qiáng)企業(yè)債券管理工作的通知》《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)債券市場(chǎng)發(fā)展、簡(jiǎn)化發(fā)行核準(zhǔn)程序有關(guān)事項(xiàng)的通知》《關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)企業(yè)債券發(fā)行審核工作的通知》等

[3]根據(jù)《公司債券受托管理人執(zhí)業(yè)行為準(zhǔn)則》第二十條、第二十一條、第二十二條，描述債券受托管理人義務(wù)權(quán)利和義務(wù)的動(dòng)詞為“督促”、“告知”。

[4]《公司債券承銷業(yè)務(wù)規(guī)范》《公司債券承銷業(yè)務(wù)盡職調(diào)查指引》