王蘇皖 李佳

摘 要 公司對外擔保在一定意義上促進了市場經(jīng)濟的活躍和繁榮，但同時也產(chǎn)生了大量的糾紛和訴訟。在這些糾紛和訴訟的解決過程中，公司對外擔保合同的效力認定問題存在較大的爭議。而在司法實踐中，各地裁判結果的不統(tǒng)一也使司法公信力受到了嚴重影響。2019年7月3日，劉貴祥大法官在《全國法院民商事審判工作會議上的講話》中針對公司對外擔保問題給出的統(tǒng)一指導意見也引起業(yè)界的廣泛關注。本文首先對影響公司對外擔保合同效力認定的幾個因素進行了詳細分析;其次，就實務中常見的幾種典型情形下公司對外擔保合同的效力認定情況做了總結;然后，闡述了對外擔保合同被認定無效的法律后果;最后，對于《公司法》第16條的法律適用問題提出了合理的司法建議。

關鍵詞 公司對外擔保 效力認定 審查義務 法律后果

作者簡介：王蘇皖，北京市京師（無錫）律師事務所合同法律事務部主任、專職律師，無錫市律師協(xié)會公司法業(yè)務委員會委員;李佳，北京市京師（無錫）律師事務所實習人員。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.276

一、問題的提出

企業(yè)對外擔保，擔保合同由法定代表人簽字或者加蓋公章后成立，這是常見的交易慣例。2005年修訂的公司法出臺后，增加第16條和第121條的內容，專門對公司擔保問題作了規(guī)定。在實踐中出現(xiàn)了大量擔保人把該規(guī)定作為主張所簽訂擔保合同無效的重要依據(jù)，以此達到規(guī)避擔保責任的目的。這一現(xiàn)象也因此引發(fā)了業(yè)界學者們對公司對外擔保合同效力認定問題的廣泛研究。

二、影響公司對外擔保合同效力認定的因素分析

（一）效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定之爭

《公司法》第16條到底屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，理論界和司法實踐中有關此問題一直具有較大爭論。目前學界主流觀點認為，是否提供股東會或者董事會決議并不會影響到公司對外擔保合同的效力，也就意味著《公司法》第16條應當屬于管理性強制性規(guī)定。筆者并不認可該主流觀點，理由如下：

第一，所謂管理性強制性規(guī)定，是指違反該規(guī)定，僅產(chǎn)生公法上的不利后果，如行政處罰。而所謂效力性強制性規(guī)定，是指違反該規(guī)定，不僅產(chǎn)生公法上的不利后果，私法上的不利后果也會同步顯現(xiàn)，如合同無效。而且，管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定只是多種分類中的一種，不能因為該條不屬于《合同法》第50條規(guī)定的效力性強制性規(guī)定就認為其屬于管理性強制性規(guī)定。

第二，原則上，公司章程不會對公司范圍之外的第三人產(chǎn)生約束力，不具有對世效力， 但是有關公司對外擔保事項中的決策機構、權限等內容都在《公司法》第16條中做了明確規(guī)定。該條規(guī)定不光調整公司內部治理，同時也規(guī)范和約束公司對外交往，具有普適性。債權人如果不了解該條規(guī)定，則屬于未盡到合理的注意義務， 那么也不能被推定為可以受到法律保護的善意第三人。

第三，主流學者認為，只有將《公司法》第16條解讀為管理性強制性規(guī)定，才能更好的保護債權人的利益。 但從《公司法》第16條的立法本意來看，該條立法本意是為公司經(jīng)營的安全性提供法律保護。公司經(jīng)營的安全性及公司合法權益和債權人的交易安全同樣重要，都需要法律的保護。

強制性規(guī)定的識別標準一直是理論界和學術界的一大難點，過度沉溺于區(qū)分管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定容易陷入邏輯的怪圈，并不利于解決紛繁復雜的實務問題。與其在《公司法》第16條規(guī)范性質問題上爭論不休，不如將重點放在公司法定代表人權利限制上，來討論提供的擔保是否有效。

（二）擔保債權人的合理審查義務

原則上，公司章程中有關內部決策程序的規(guī)定對第三人并無約束力。但是，針對公司對外擔保事項在章程中進行規(guī)定時，債權人在與公司簽訂擔保合同時，就應該對法律的特別要求予以關注，其合理審查義務也應當隨之提高。特別是為了避免出現(xiàn)公司擔保無效或者失敗的情形，在簽約之前應該進行嚴格的盡職調查程序。賦予債權人合理的審查義務是商業(yè)實踐中的基本要求，尤其針對上市公司，其公開性使得作為擔保合同相對方的債權人獲取公司章程的難度及成本更低。

而且，通過檢索近年來最高人民法院有關公司對外擔保的司法判例后發(fā)現(xiàn)，有關《公司法》第16條規(guī)范性質的判斷已逐漸被摒棄，而更多的是把該規(guī)定作為對公司法定代表人權限的約束，并把公司法定代表人在對外擔保行為中是否有越權、債權人針對法定代表人的越權行為是否是“知道或者應當知道”以及債權人是否是善意的等作為認定公司對外擔保合同效力的重要因素。

有關“債權人形式審查義務”一詞，最早出現(xiàn)在最高院2015年第2期的公報案例中。該案例的判決意見是，本著商業(yè)活動中的審慎原則，債權人在接受公司擔保中具有審查其公司章程的基本義務，應該依章程規(guī)定要求擔保公司出具股東會或者董事會有關擔保的決議，并對該決議進行形式意義上的審查，而對決議是否存在真實、合法或有效等實質性問題不具有審查義務。形式審查義務的提出既能促使債權人盡到審慎注意義務，維護交易安全，相對而言又不至于過于嚴苛，影響市場交易對效率的要求。

（三）擔保債權人的主觀心態(tài)

擔保債權人主觀上善意或非善意，也是公司對外擔保合同效力認定中的重要因素之一。有關擔保債權人是否“善意”的判定，一般參照《合同法》第50條的規(guī)定，以“相對人知道或者應當知道”作為判斷標準，其實就是判定擔保債權人是否盡到基本的審查義務。作為善意的擔保債權人，理應在簽訂擔保合同前審查公司印章和營業(yè)執(zhí)照等基本事項，并查閱擔保公司章程、核實董事會或者股東會的決策流程和權限以及公司決議文件等，以盡到合理審查義務。

因此，如果擔保債權人盡到合理審查義務后，并沒有發(fā)現(xiàn)影響對外擔保決議效力或真實性的事項，那么應該保護該善意相對人的信賴利益。即使決議內容存在程序瑕疵等而被人民法院撤銷的，也不應該影響善意的擔保債權人與公司之間的擔保關系，公司應該依法承擔相應的擔保責任。

三、典型情形下公司對外擔保合同的效力認定

（一）公司章程的規(guī)定與實際決議機關不一致

如果公司章程規(guī)定應由董事會做出對外擔保的決議，但實際上是股東（大）會做出對外擔保的決議并簽訂對外擔保合同的，該擔保合同應當被認定為有效。股東（大）會作為公司的最高權力機構，有權對公司的章程制定并修改，也具有包含對外擔保在內的重大經(jīng)營事項的決策權。 因此，股東（大）會對于公司章程中規(guī)定的對外擔保的決策機構也有權利修改。

相反，如果章程中規(guī)定的對外擔保決議機構是股東（大）會，而實際上由董事會最終做出對外擔保決議，則違反了公司章程對內部程序的有關規(guī)定。董事會做出的同意對外擔保的決議將構成無權代表，該決議效力待定，因為董事會并不能替代股東（大）會做出決議。

（二）未遵循公司章程對擔保數(shù)額的限定

公司對外擔保違反公司章程規(guī)定的擔保數(shù)額情形具體可分為以下兩種情況：

1.超出公司章程規(guī)定的單項擔保數(shù)額。有關單項擔保數(shù)額在《公司法》第16條中有明確規(guī)定，如果違反該規(guī)定做出內部決議，那么依據(jù)《公司法》第22條第一款的規(guī)定，該決議內容是無效的，由該決議形成的對外擔保的單方意思表示很明顯也是無效的。在擔保公司對單項擔保數(shù)額有規(guī)定時，債權人理應通過公司章程了解該規(guī)定。因此，若公司對外擔保合同中出現(xiàn)超出公司章程約定的單項擔保數(shù)額情形時，應推定債權人知悉該情況，債權人主觀可能存在惡意，對外擔保合同可能被認定為無效。

2.超出公司章程規(guī)定的擔?？傤~。針對超出公司章程約定的擔保總額的擔保合同的效力，學者們也有較大爭論，主要有以下三種觀點：一些學者依據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定認為，在擔保限額內的擔保合同是有效的，而超出擔保限額部分則是無效的;也有一些學者認為，只要公司對外擔保超出公司章程約定的擔?？傤~，無論是限定數(shù)額內部分還是超過的部分都應該認為無效;另有一些學者認為只要債權人與擔保公司約定的擔保數(shù)額在公司章程規(guī)定的擔?？傤~范圍內，那么簽訂的對外擔保合同理應被認定為有效，這種觀點更有利于保護債權人。原因在于，擔保公司可能因為之前已經(jīng)存在的對外擔保而導致加上本次對外擔保金額后超出公司章程規(guī)定的擔保總額。而且除了上市公司具有完善的對外披露信息機制外，其他公司的信息并不完全透明化，作為善意的債權人，即使盡到合理的審查義務，也不一定能夠獲取公司已對外擔保的數(shù)額信息。

3.公司章程中未規(guī)定對外擔保事項。實踐中，許多公司在成立時使用的是工商部門提供的公司章程格式文本。而這些格式文本中往往沒有公司對外擔保時應該履行的內部決策流程的相關規(guī)定。

在這種情況下，也不能夠免除債權人對公司章程的形式審查義務。從原則上講，企業(yè)對外擔保屬于企業(yè)的重要經(jīng)營管理事項，應當由公司章程加以規(guī)定，或者股東會決議通過。因此，即使公司章程中沒有相關規(guī)定，也應當通過股東會決議的形式確定該事項。債權人同樣應當從形式上審查公司章程有無與擔保相關的規(guī)定，并就決議文件的形成是否按照章程規(guī)定的重大事項表決原則做相應審查。

為降低公司對外擔保的風險，同時提高公司經(jīng)營的效率，建議公司在制定公司章程時，能夠依據(jù)公司法的相關內容，就公司的對外擔保事項做出詳細規(guī)定，包括有權做出對外擔保決議的決策機構、決策程序和對外擔保的其他事項等。

四、對外擔保合同無效的法律后果

根據(jù)《擔保法》第5條以及《擔保法司法解釋》第7條、第8條的規(guī)定可知，在擔保合同被認定為無效的情形下，如果債務人、擔保公司和債權人均有過錯的，各方應當根據(jù)各自的過錯情況承擔相應的民事責任。若主合同有效、擔保合同無效且債權人無過錯三個條件同時滿足，則債務人和擔保公司需要對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任。此種情況下，若債權人不能提供自己已盡到合理審查義務的證據(jù)，也需承擔相應的過錯責任。

從以上規(guī)定可以看出，擔保法的立法目的是保護債權人利益。如果擔保合同有效，擔保公司要以其資產(chǎn)承擔相應的擔保責任;而某些情況下即使擔保合同無效，公司仍然要與債務人承擔連帶賠償責任。盡管責任的性質可能不同，但最終對于公司來說結果也可能完全相同。

雖然《公司法》第149條針對公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的損害賠償責任做了規(guī)定，并且公司對其非法所得還享有歸入權，但是實踐中往往很難落實，某些情況下想要維護公司的合法權益并非易事。

筆者認為，擔保法及相關司法解釋實際上過度保護了債權人利益，而忽略了對公司經(jīng)營安全性的維護。在擔保合同無效時，公司只應當承擔締約過失責任，即賠償債權人因信賴合同成立和生效所支出的直接費用，這樣更為公平合理。

五、結語

為提升市場經(jīng)濟發(fā)展速度、建立良好經(jīng)濟秩序、穩(wěn)定交易安全及權利義務統(tǒng)一，同時使《公司法》第16條在市場經(jīng)濟中能夠發(fā)揮出其應有作用，建議司法機關能夠就《公司法》第16條衍生出的擔保合同效力認定問題出臺明確的司法解釋，在提高對債權人合理審查公司章程和股東會、董事會決議義務的要求的同時，降低公司對外擔保等商業(yè)行為中的風險及糾紛，進而促進市場經(jīng)濟在合法、有序的軌道上蓬勃、健康發(fā)展。

注釋：

施天濤.公司法論.北京：法律出版社，2005年版，第156頁.

胡康生.中華人民共和國合同法釋義.北京：法律出版社，2009年版，第87頁.

劉俊海.現(xiàn)代公司法.北京：法律出版社，2011年版，第561頁.

崔建遠，劉玲玲.論公司對外擔保的法律效力.西南政法大學學報，2008（4），第29-36頁.

王利明.合同法研究.北京：中國人民大學出版社，2002年版，第342頁.

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