婁全田 安家蓮

摘 要 自1997年《中華人民共和國刑法》頒布實(shí)施以來，已經(jīng)運(yùn)用和實(shí)踐了20多年。聚眾斗毆罪已成為我國刑法打擊的重點(diǎn)犯罪，特別是我國開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭以來，聚眾斗毆罪的認(rèn)定出現(xiàn)了眾多的疑難問題。作為1997年《刑法》第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中的犯罪罪名，聚眾斗毆案件案發(fā)率高，社會(huì)危害巨大。但是，1997年《刑法》僅以簡單犯罪的形式對聚眾斗毆罪作出了規(guī)定，對該罪規(guī)定過于簡單，該類案件在構(gòu)成要件的理解、法定情節(jié)的認(rèn)定等諸多方面一直都存在較大爭議，而且最高檢、最高法并未就此出臺(tái)司法解釋，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對該罪的法律適用存有若干爭議，相似案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果更是舉不勝舉。

關(guān)鍵詞 聚眾斗毆 正當(dāng)防衛(wèi) 實(shí)務(wù)認(rèn)定

作者簡介：婁全田、安家蓮，河南省南陽市臥龍區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.257

一、聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成

（一）案情概述

案例一：張某與陸某是某市有名的當(dāng)?shù)亍按蟾纭?，某天中午張某的手下某甲在飯店吃飯時(shí)與陸某手下某乙發(fā)生口角，隨即動(dòng)起手來。因?yàn)槟臣坠巡粩潮姳荒骋业热送创蛞活D。張某得知后非常生氣，認(rèn)為陸某不給自己面子，太欺負(fù)人，于是決定要給某甲報(bào)仇，教訓(xùn)一下陸某，爭回這口氣。當(dāng)天傍晚張某派人給陸某送去一份“挑戰(zhàn)書”，約陸某晚上十二點(diǎn)在某夜總會(huì)一決高下，當(dāng)天晚上張某、陸某各自帶領(lǐng)自己的小弟攜帶棍棒來到約定的夜總會(huì)，雙方見面便拼殺起來，直到附近群眾報(bào)警，警察趕到才制止戰(zhàn)斗。過后，兩邊人員均有受傷。

（二）聚眾斗毆罪的客體

1997年《刑法分則》在第六章第一節(jié)中規(guī)定了聚眾斗毆罪，既然立法者將聚眾斗毆罪列入“妨害社會(huì)管理秩序”一章中，因此，應(yīng)認(rèn)為該罪的犯罪客體應(yīng)為社會(huì)公共秩序。聚眾斗毆的主要的損害目的不是特定的個(gè)人或特定的公私財(cái)富，而是因?yàn)樾袨槿斯_藐視社會(huì)綱紀(jì)和社會(huì)公德，公開向社會(huì)挑釁，破壞公共秩序。

（三）主觀要件——斗毆故意

聚眾斗毆罪在主觀上具有明顯的故意性，為了爭強(qiáng)斗狠、尋求刺激，公然藐視國家法律與社會(huì)公德，故意引起摩擦矛盾，擾亂社會(huì)公共秩序。本案中張某和陸某糾集人員約架的行為便具有明顯的斗毆故意，公然向社會(huì)、向國家法紀(jì)法規(guī)挑戰(zhàn)，嚴(yán)重破壞了社會(huì)的公共秩序。

（四）客觀要件——聚眾行為

刑法學(xué)界通說對“眾”的理解為三人及三人以上，就有學(xué)者發(fā)出斗毆雙方是不是均要求達(dá)到三人及三人以上的疑問，既然該“眾”包含了首要分子，同時(shí)也包含了積極分子，是不是首要分子與積極分子不應(yīng)算入三人之中，針對這一觀點(diǎn)，不同學(xué)者提出了不同的看法，認(rèn)為聚眾是聚眾斗毆罪成立的條件之一。但是聚眾斗毆罪的成立，不要求斗毆雙方人數(shù)都聚集三人以上，只要是斗毆雙方中的一方達(dá)到三人或三人以上就屬于“聚眾”，就符合了聚眾犯罪的基本特征，至于方是否達(dá)到三人不用再做考慮，因?yàn)檫@已經(jīng)改變不了聚眾犯罪對社會(huì)已形成的客觀威脅，也就滿足聚眾斗毆罪中“聚眾”這一客觀條件，最終成立聚眾斗毆罪。本案中二人的蓄意行為，二人作為斗毆的組織者，并且是首要分子，所以二人均構(gòu)成了聚眾斗毆罪。

二、聚眾斗毆罪中存在的疑難問題

（一）聚眾斗毆罪的加重情節(jié)

我國刑法對聚眾斗毆罪單列出了四種加重情節(jié)情形，對于該加重處罰的情節(jié)應(yīng)如何理解，具體分析如下：

1.多次聚眾斗毆情形

關(guān)于多次聚眾斗毆這一加重情節(jié)對“多次”一詞1997年《刑法》及司法解釋對此并沒有過多的說明，雖然法律上沒有明確的答案，但我國刑法中關(guān)于相似罪名可以作為類似規(guī)定的參考，如多次搶劫罪、多次攜帶他人非法跨越國境罪、以及多次聚眾淫亂罪，多次一詞都可以理解為三次或三次以上。因此，根據(jù)對于刑法和刑法體系的用語習(xí)慣，“多次”被解釋為三次或三次以上符合刑法有關(guān)規(guī)定。因此，聚眾斗毆中的“多次”被解釋為與人們的表達(dá)習(xí)慣相一致的三次或三次以上較為妥當(dāng)。

對“多次”一詞的認(rèn)定引發(fā)了新的爭議，即多次聚眾斗毆中的多次要不要要求行為人之前的行為均成立聚眾斗毆罪;之前的行為不構(gòu)成聚眾斗毆罪是不是就達(dá)不到論述的“多次”，關(guān)于此種疑問便產(chǎn)生了兩種不同的觀點(diǎn)。贊同者的觀點(diǎn)是如果對行為人適用多次聚眾斗毆這一加重情節(jié)，就要求行為人此前的行為成立聚眾斗毆罪。反對者的觀點(diǎn)是對行為人適用多次聚眾斗毆這一加重情節(jié)不要求行為人之前構(gòu)成聚眾斗毆罪。但現(xiàn)實(shí)一般情況則是行為人大多數(shù)都是一般參與者，聚眾斗毆罪只處罰首要分子和積極參與者，一般參與者并不適用于本罪處罰，行為人不符合聚眾斗毆罪的主體條件，也就不可能適用加重情節(jié)的量刑范圍。如果對聚眾斗毆的一般參與者不加以處罰，僅對首要分子或積極參加者處罰，這樣只會(huì)對一般參與者形成一種放任態(tài)度，不利于對社會(huì)起到警示作用。兩種觀點(diǎn)相比較，反對者即認(rèn)為多次聚眾斗毆不要求行為人之前構(gòu)成聚眾斗毆罪的觀點(diǎn)更符合立法者的立法本意與實(shí)踐操作。

2.聚眾斗毆人數(shù)規(guī)模情形

聚眾斗毆罪的第二項(xiàng)加重情節(jié)為聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣，該情節(jié)包括三個(gè)方面。根據(jù)字面意思可以理解為人數(shù)多、規(guī)模大、影響惡劣三方面。目前根據(jù)刑法學(xué)說中關(guān)于這三項(xiàng)是符合其中的一項(xiàng)就可認(rèn)定加重情節(jié)還是同時(shí)滿足上述三項(xiàng)才能認(rèn)定加重情節(jié)存在著較大的爭議，而我國《刑法》沒有明確解釋。根據(jù)刑法類似法條的規(guī)定，結(jié)合本罪的實(shí)際情況，本罪加重情節(jié)人數(shù)多、規(guī)模大、社會(huì)影響惡劣三個(gè)方面相互關(guān)聯(lián)，相互影響。只有完全具備上述三項(xiàng)條件才能認(rèn)定該加重情節(jié)。根據(jù)實(shí)務(wù)案例與相類似刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從社會(huì)秩序和社會(huì)群眾兩方面來認(rèn)定，從社會(huì)秩序?qū)用鎭碚f確實(shí)造成了嚴(yán)重的社會(huì)影響，擾亂了社會(huì)的正常生活與生產(chǎn);從社會(huì)群眾層面來講，使群眾心理感到恐慌。能夠達(dá)到上述程度，便可以認(rèn)定對社會(huì)造成惡劣影響，最終可以使用該項(xiàng)加重情節(jié)處罰。

3.聚眾斗毆場所情形

在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂是聚眾斗毆罪加重情形的第三款，目前對于交通要道學(xué)術(shù)界存在較大爭議，根據(jù)百度百科的理解交通要道是指交通運(yùn)輸?shù)闹饕⒅匾牡缆?。但談?wù)撛撁~不能僅從字面意思上去理解，還要從立法者的角度去思考問題，本項(xiàng)作為聚眾斗毆罪的一項(xiàng)加重情節(jié)，仍需要考慮后半句話的意思，即造成社會(huì)秩序混亂，公共場所與交通要道的人流量往往都比較大，一旦發(fā)生突發(fā)情況受害范圍往往都比較大，主要是更容易對社會(huì)群眾造成心理壓力，影響社會(huì)秩序。所以本項(xiàng)加重情節(jié)的關(guān)鍵點(diǎn)不在與行為人是否在公共場所和交通要道斗毆，而在于是行為人斗毆的行為否造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂。

4.持械聚眾斗毆情形

持械聚眾斗毆在刑法學(xué)術(shù)上爭議的焦點(diǎn)在于關(guān)于此處的械應(yīng)該如何認(rèn)定，對于械的認(rèn)定問題，應(yīng)該嚴(yán)格把握，不能認(rèn)為行為只要持物就就使用該加重情節(jié)，關(guān)鍵在于行為人是否使用器械斗毆，若行為人具有持械斗毆的故意并攜帶器械到現(xiàn)場，但因?yàn)樽陨碓驔]有使用器械或者所帶的器械根本無法使用，或者在沒有風(fēng)險(xiǎn)的情況使用，便不能認(rèn)定行為人持械。只有在隨身攜帶器械并在斗毆時(shí)使用或行為人在斗毆現(xiàn)場臨時(shí)尋找器械并使用這兩種情況下才可認(rèn)定為持械，才考慮適用加重情節(jié)處罰。

（二）“積極參與者”與“一般參與者”的界定

1.案情概述

案例二：小A因瑣事被小B毆打，后小A不服，糾集朋友張三、李四等十余人，攜帶小A、張三準(zhǔn)備好的棍棒乘坐王五駕駛的汽車來到小B住處。但小B碰巧不在家，在得知小A帶人尋仇后小B便通知朋友馬六等人過來幫忙，并對其囑咐說：“不用慌，咱們先和他談，談不到一起再和他們打”。后雙方在路上相遇發(fā)生互毆。打斗過程中，A方的李四幫忙傳遞棍棒，未參與打斗。

2.關(guān)于“積極參與者”與“一般參與者”的界定和看法

在司法實(shí)踐中，往往認(rèn)為直接參與到斗毆過程中并起到一定作用的人員為積極參與者，關(guān)于“積極參與者”的認(rèn)定應(yīng)包含兩個(gè)方面，既要對行為人主觀惡性的輕重進(jìn)行判斷，也要結(jié)合行為人所實(shí)施的危害行為作用大小來判斷。上述案例中，李四傳遞器械的行為與后來雙方造成的多人受傷存在因果關(guān)系，雖然李四沒有參加這場斗毆，但他也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為積極參加者;王五運(yùn)送小A一方到現(xiàn)場的行為，看似為積極參與，但其僅是為參與斗毆者提供了便利條件，并不直接作用于聚眾斗毆本身，不能說行為人乘坐公交車到達(dá)約定地點(diǎn)準(zhǔn)備斗毆，就認(rèn)定公交車司機(jī)為“積極參與者”，這顯然不合理，所以王五不應(yīng)認(rèn)定為“積極參加者”。積極參加者實(shí)施聚眾斗毆的行為方式主要表現(xiàn)為：積極參與斗毆并導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生;協(xié)助首要分子做好聚眾斗毆罪的組織、策劃、指揮，而不直接參與斗毆;為了壯大勢力，拉攏、唆使他人加入。而對于本人未直接參與斗毆，僅是在首要分子的吩咐下，提供交通工具、兇器，則不屬于積極參加者。

（三）聚眾斗毆罪中正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

1.案情概述

案例三：周某與吳某因在餐館吃飯產(chǎn)生摩擦，相約明日在公園一決高下。吳某第二天便糾集鄭某等十余人攜帶木棍來到相約公園準(zhǔn)備決戰(zhàn)，周某也糾集了王某、高某等十余人準(zhǔn)備應(yīng)戰(zhàn)，因?yàn)橹苣巢磺宄悄硶?huì)糾集多少人，便派王某、高某去約定的地點(diǎn)打探情況，并且叮囑二人不要與對方產(chǎn)生摩擦。王某與高某便提前到達(dá)約定的公園，藏在樹后打探情況，發(fā)現(xiàn)吳某一方氣勢洶洶，而且還攜帶木棍。二人打探完情況后準(zhǔn)備回去是被吳某一方人員發(fā)現(xiàn)，吳某一行人便對王某、高某展開圍攻，拳打腳踢。王某情急之下?lián)煜碌厣系拇u塊，一通亂揮，正好砸向鄭某的頭部，此時(shí)高某趁機(jī)向周某打電話求救，周某接到信號后急忙趕到現(xiàn)場，待周某來到現(xiàn)場后接到群眾舉報(bào)的民警也正好來到現(xiàn)場，將周某、吳某二十余人抓獲，經(jīng)查鄭某為重傷;王某與高某均為輕傷。

2.正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定

我們可以看出本案的爭議焦點(diǎn)難點(diǎn)是周某一方王某、高某前去公園打探情況與吳某一方產(chǎn)生斗毆行為應(yīng)如何看待。我們可以從兩個(gè)角度出發(fā)來分析案例，從周某的角度出發(fā)來看，其目的只是希望通過王某、高某了解一下對方的情況，此時(shí)的周某缺少與對方立即展開互毆的心態(tài)，可見周某并不想直接展開斗毆行為。王某、高某很有可能將帶來了對方幾十人或上百人的消息，周某也會(huì)考慮己方與對方力量相差懸殊甚至也有可能放棄此次斗毆行為。而本案的事實(shí)是王某、高某一直躲在公園的樹后，并未有與對方產(chǎn)生摩擦，引起斗毆的起因是因?yàn)橥跄?、高某撤離時(shí)被吳某一方發(fā)現(xiàn)遭到圍攻。王某、高某與對方發(fā)生斗毆也是周某沒有意料到的，因此對于王某、高某的行為不能聯(lián)系周某認(rèn)定為共同犯罪，三人是兩種行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別看待。況且因?yàn)槊窬募皶r(shí)趕到，周某并沒有真正與對方展開互毆，其行為也只能認(rèn)定為犯罪預(yù)備，并未進(jìn)入實(shí)行階段;從王某、高某的角度來看二人基于打探情況的目的來到現(xiàn)場，并不想惹事生非，之所以后面與吳某一方展開斗毆行為并非自愿，是迫于形勢而采取的手段。對此應(yīng)區(qū)分二人此時(shí)的打斗行為與聚眾斗毆的互毆行為，王某、高某與吳某一方產(chǎn)生打斗是迫于形勢不得已的行為，前面我們說此次打斗是因?yàn)橥跄?、高某撤離時(shí)被吳某一方發(fā)現(xiàn)遭到圍攻，主觀上王某、高某沒有斗毆的故意?？陀^上吳某一方人數(shù)眾多，王某、高某只有兩人，此時(shí)雙方發(fā)生打斗肯定是對王某、高某不利的，以社會(huì)一般人的角度思考王某、高某此時(shí)肯定不愿與對方產(chǎn)生正面沖突，所以可以認(rèn)為王某、高某主觀上并不具有和對方人員進(jìn)行斗毆的主觀故意，因此王某、高某二人也不能視為聚眾斗毆的既遂。

根據(jù)我國刑法學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)成立的通說觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)分為以下幾個(gè)方面，即正當(dāng)防衛(wèi)的成立首先要有不法侵害的存在，其次該不發(fā)侵害正在進(jìn)行，再次出于防衛(wèi)的認(rèn)識和目的向不法侵害人實(shí)施，不得超過防衛(wèi)的強(qiáng)度。結(jié)合案例來看王某、高某去打探情況的行為并不是為了進(jìn)一步激化矛盾進(jìn)而直接斗毆，二人的行為并無惡意。而吳某一方對王某、高某的圍攻顯然是不法侵害，吳某一行人的行為是非法的，雖然周某與吳某存在約架行為，但對王某、高某二人的圍攻不能認(rèn)定是對周某的約架。

在此情況下，王某認(rèn)識到自身的合法權(quán)益正在受到侵害，進(jìn)行還擊，在面對十余人圍攻的情況下造成對方一人重傷，其防衛(wèi)限度是適當(dāng)?shù)?，王某的行為符合正?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，林某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)而不構(gòu)成故意傷害。

三、聚眾斗毆罪研究啟示與建議

我國的法治進(jìn)程目前還不夠完善，法律的制定還與西方國家存在差距，不能夠適應(yīng)不斷變化錯(cuò)綜復(fù)雜的新事件、新案件，聚眾斗毆罪在立法上就僅僅是以簡單罪狀做出一個(gè)概括性規(guī)定，我國的最高人民法院與最高人民檢察院對此也未出臺(tái)相關(guān)的司法解釋。本文已經(jīng)通過三個(gè)案例對聚眾斗毆罪爭議點(diǎn)做了疏通，總結(jié)如下：

（一）聚眾斗毆罪存在的必要性

自我國開展掃黑除惡專項(xiàng)斗爭兩年來，聚眾斗毆罪已將成為打擊涉黑涉惡的常見性犯罪，雖然目前聚眾斗毆罪的規(guī)定比較模糊，但聚眾斗毆罪用來維護(hù)社會(huì)公共秩序，是用來打擊暴力犯罪的必然要求。德日刑法典中均有類似聚眾斗毆罪罪名的規(guī)定，用來解決多人互毆致人死亡、致人重傷難以認(rèn)定的疑難問題具有極大的作用，不能因?yàn)榉傻臏笮詠矸穸ň郾姸窔锎嬖诘膬r(jià)值，聚眾斗毆罪的模糊規(guī)定可以通過立法者出臺(tái)相關(guān)法律解決。

（二）關(guān)于聚眾斗毆的可出臺(tái)相關(guān)司法解釋及指導(dǎo)案例

長期以來，我國刑事司法實(shí)踐與理論研究脫節(jié)的情況相當(dāng)嚴(yán)重，立法機(jī)關(guān)與兩高對聚眾斗毆的法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，針對爭議大的聚眾斗毆罪案例進(jìn)行公布，統(tǒng)一司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。相比英美法系國家雖然我國是成文法國家，出臺(tái)相關(guān)的司法解釋與指導(dǎo)性案例，能夠形成統(tǒng)一的辦案標(biāo)準(zhǔn)。

（三）關(guān)于基層司法實(shí)踐人員在審理此類案件的建議

社會(huì)公平與正義的最后一道防線是法律，司法人員承載著維護(hù)社會(huì)公平正義的重要職責(zé)，在我國進(jìn)一步深化改革、推進(jìn)法治中國建設(shè)的重要?dú)v史時(shí)期，肩負(fù)著更加重要的職責(zé)。針對司法疑難問題，基層司法人員特別是年輕干部經(jīng)驗(yàn)不足，面對疑難問題無從下手，往往會(huì)導(dǎo)致對案件的定性發(fā)生偏離，公檢法部門應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對基層干部的培訓(xùn)教育，提升業(yè)務(wù)能力，充實(shí)基層力量。積極發(fā)揮優(yōu)秀司法干部的示范帶頭作用，提高年輕干部辦事能力。

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