程秋生

摘 要：近期，筆者所在律師事務所代理一起公證債權文書申請執(zhí)行人C作為原告訴原縣級J市國土局和J市政府共同轉(zhuǎn)讓已經(jīng)人民法院幾次查封的一宗土地使用權及其凍結土地出讓金行政賠償糾紛案件。由于受查封土地使用權被涉案該行政機關轉(zhuǎn)讓，導致該案原告的近2000萬元的合法債權不能依法實現(xiàn)。那么，J市政府及其國土部門轉(zhuǎn)讓受查封的該宗土地使用權及其土地出讓金的法律效力如何？對于行政機關轉(zhuǎn)讓查封受限的土地使用權導致該案原告C的財產(chǎn)所遭受到的損失，行政機關是否承擔賠償責任？申請執(zhí)行人C因非行政行為相對人，作為原告請求賠償是否有依據(jù)？本文試對此簡析。

關鍵詞： 受查封 土地使用權 違法 轉(zhuǎn)讓 責任承擔

基本案情： 2011年12月26日Y區(qū)人民法院就涉案申請執(zhí)行人C對債務人A公司的合法債權請求公證債權文書執(zhí)行，向原J市國土局發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行通知書》，要求其協(xié)助查封A公司在J處土地開發(fā)5000萬元土地出讓金款項;2013年4月10日，Y區(qū)人民法院再次向其送達《協(xié)助執(zhí)行通知書》，補充了執(zhí)行裁定內(nèi)容：增加對A公司名下在J市轄區(qū)范圍內(nèi)所出讓地塊的查封。

然而，A公司為實現(xiàn)非法轉(zhuǎn)移被查封財產(chǎn)目的，其先于2013年1月3日設立其名義上全資子公司J公司，隨后于2013年1月21日將股權全部轉(zhuǎn)讓給自然人，再于2013年9月17日以作為母公司的土地交其全資子公司開發(fā)為由向原J市國土局提出申請，要求變更土地使用權，并獲得J市政府及其國土部門批準，由此將涉案土地使用權直接登記在案外人J公司名下。

此后，申請執(zhí)行人C和Y區(qū)人民法院多次向原J市國土局指出其違法行為，并要求其糾正。J市政府曾于2013年11月19日做出《更正通知書》主動撤銷了自己的違法行為，將登記在J公司的上述土地權利證書廢止，且在2013年12月26日J市政府又向J公司做出注銷《通知》。2014年1月10日原J市國土局作出注銷涉案土地使用證公告。

但在時隔兩年多時間后的2016年8月23日，原J市國土局以另案A省高院生效民事判決書認定，上述被申請執(zhí)行人A公司與其全資子公司之間的權利義務已經(jīng)轉(zhuǎn)讓完畢，原J市國土局將涉案土地使用權登記至J公司名下，并無不妥為由，在報經(jīng)J市政府同意將原被注銷的涉案土地使用權證予以恢復。由于J市政府及其原J市國土局的違法行為，使被申請執(zhí)行人A公司順利地將被查封的土地和5000萬元土地出讓金成功地轉(zhuǎn)移至案外人J公司，最終使申請執(zhí)行人C對A公司的合法財產(chǎn)債權不能得到執(zhí)行，而受到財產(chǎn)損失。

一、原J市國土局與J市政府將受查封土地使用權進行辦證轉(zhuǎn)讓是否合法的法律分析

眾所周知，合法性審查原則是人民法院處理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審査的原則，是行政訴訟的一項基本原則。根據(jù)這一原則，認定一個行政行為合法性不僅要具有事實依據(jù)，還需有法律依據(jù)。聯(lián)系到所代理的該案，J市政府及其原J市國土局共同或單獨實施頒發(fā)土地使用證行為、作出《土地使用證注銷公告》，最終作出撤銷注銷公告一系列具體行政行為，以及不依法履行查封職責，均具有違法性，現(xiàn)予以法律分析。

第一、通過對原J市國土局所作出的注銷公告內(nèi)容分析，J市政府及其原J市國土局為涉案已查封土地辦證行為違法。

由于涉案土地法院查封在前，涉案被申請執(zhí)行人名義上的全資子公司申請辦證得以確認在后，J市政府及其國土部門正是認識到了先前違法辦證行為，因而在其共同實施行政確認行為三個月之后，便按照其各自權限作出糾正。J市政府先后作出了《更正通知書》和注銷《通知》，原J市國土局在J市政府糾錯之后，遂在此基礎上于2014年1月10日 作出注銷原辦證件行為公告。從原J市國土局當初作出的《土地使用證注銷公告》內(nèi)容可以知道，其注銷行為所引用的法律條文是地方性法規(guī)，即依據(jù)A省實施《中華人民共和國土地管理法》辦法第10條的規(guī)定，“ 土地登記申請人采取隱瞞事實等非法手段騙取登記的，或者因土地登記機關責任導致土地登記不當?shù)?，……。”，顯而易見，可以推斷其最初違法作出的辦證行為主要法律事實不外乎有以下兩點：

一是存在因“土地登記申請人采取隱瞞事實等非法手段騙取登記的”法律事實，錯誤作出辦證登記，具有違法性。根據(jù)涉案證據(jù)材料反映，2012年10月23日被申請執(zhí)行人A公司與自然人S簽訂了《J市項目合作協(xié)議》，約定將被申請執(zhí)行人A公司已繳納且被Y區(qū)人民法院查封的5000萬元土地出讓款作價3500萬元轉(zhuǎn)讓給自然人S等人，由S或S指定的其他人出資設立被申請執(zhí)行人A公司的全資子公司J公司，用于接收上述5000萬元土地出讓金。2013年1月3日被申請執(zhí)行人A公司設立全資子公司J公司獲批， 2013年1月21日被申請執(zhí)行人再將其子公司100%股權轉(zhuǎn)讓給自然人S所指定的三個自然人股東。此時，被申請執(zhí)行人與其子公司之間已構成非母子公司關系的事實，正如該子公司自己后來在“另案”A省高院二審開庭時所辯稱的那樣：A公司與三個自然人簽訂的股權轉(zhuǎn)讓合同是有效的，變更后的J公司已經(jīng)不是A公司的子公司，股權轉(zhuǎn)讓后的J公司不是代A公司履行義務 。這是J公司在非法獲得涉案土地使用權及其土地出讓金后其內(nèi)心想法的流露，這就與A公司在申請初始辦證時提出的交付理由相矛盾。2013年9月17日A公司向原J市國土局提交《交付全資子公司開發(fā)的報告》，謊稱J公司仍然是其全資子公司，要求將人民法院查封的土地權屬直接辦理至其全資子公司J公司名下。

經(jīng)查詢?nèi)珖髽I(yè)信用公示系統(tǒng)載明，J公司股東為三個自然人，公司類型屬于自然人投資控股企業(yè)，該企業(yè)于2013年1月4日成立并注冊登記。由此可以進一步證實，自J公司成立時起A公司就完全被擺脫在其組建而成的J公司的組織架構之外，其根本不是J公司《章程》中所表明的是其唯一股東，J公司也根本不是A公司給國土部部門報告中所稱的“全資子公司”。

由上可見，土地申請人J公司是采取欺騙手段，以其章程中所稱的唯一股東 A公司為幌子，而實際自該企業(yè)注冊之初就變更為三個自然人股東，已經(jīng)打上了自然人股東的烙印，其已經(jīng)不再是A公司的全資子公司的事實。作為J市政府及其國土部門對欺騙辦證行為提供方便，具有違法性。

二是或者存在“因土地登記機關責任導致土地登記不當?shù)摹狈墒聦?，錯誤作出辦證登記，具有違法性。J市政府及其國土部門明知該地塊存在糾紛，在2011年12月26日、2013年4月10日期間，法院已接連向原J市國土局發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行通知書》并簽收的情況下，理應依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條及其原《土地登記辦法》第69條等法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定，對涉案土地申請辦證資料進行依法審查，因處于查封受限期間不予辦證。但是，J市政府及其國土部門拒不協(xié)助人民法院履行查封措施，既沒有盡到審慎義務，也沒有盡到依法登記的責任，仍然于2013年9月18日予以涉案土地權屬初始登記，直接將土地證辦理至已不是被申請執(zhí)行的全資子公司名下，顯屬登記不當，構成違法違規(guī)行為。

誠然，J市政府及其國土部門在執(zhí)行法院多次強烈要求依法予以協(xié)助查封之下，能夠認識錯誤，糾正違法，則于2014年1月10日由原J市國土局以其名義作出注銷所辦證件，但后來又明知故犯，在2013年11月8日、11月20日，2014年8月27日、2015年9月27日期間，法院又繼續(xù)向原J市國土局發(fā)出《協(xié)助執(zhí)行通知書》的情況下，卻于2016年8月31日作出撤銷注銷辦證公告行為，從而使違法辦證行為恢復到初始的狀態(tài)。

第二、通過對行政機關協(xié)助法院執(zhí)行行為所具有法定性的性質(zhì)分析，J市政府及其國土部門的協(xié)助執(zhí)行行為是強制性義務，是必須予以履行的。

根據(jù)最高人民法院 、國土部、 建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知 》（ 法發(fā)[2004]5號）（下稱“兩部一院通知”），“一、人民法院在辦理案件時，需要國土、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行的，國土、房地產(chǎn)管理部門應當按照人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理協(xié)助執(zhí)行事項】;三、對人民法院查封或者預查封的土地使用權、房屋，國土、房地產(chǎn)管理部門應當及時辦理查封或者預查封登記?！币?guī)定，J市國土局有積極協(xié)助執(zhí)行法院生效判決的義務，J市政府在法律法規(guī)界定其土地發(fā)證等管理職責范圍內(nèi)也有予以協(xié)助的必要，而這種協(xié)助執(zhí)行都是必須的，是強制性義務。根據(jù)司法與行政的關系可知，司法權優(yōu)于行政權，法院有權要求行政機關協(xié)助執(zhí)行，因為行政機關行使協(xié)助查封是司法執(zhí)行權利的延伸，行政機關在協(xié)助查封執(zhí)行中并不具有獨立的行政意志。由于行政機關協(xié)助司法執(zhí)行非行政意志性，其就不能以執(zhí)行的法律文書不當或錯誤拒絕執(zhí)行，更何況案涉執(zhí)行法律文書是公證債權文書和法院執(zhí)行通知書，并無不當性。當然，司法權的行使并非任性無序也應當遵循正當程序。

涉案申請執(zhí)行人C對于被申請執(zhí)行人A公司在生效公證債權文書中而享有金錢債權，具有依法申請法院執(zhí)行的權利，執(zhí)行法院自2011年12月26日以后多次向原J市國土局作出請求協(xié)助執(zhí)行查封通知書，該局并未履行法定職責，予以查封或預查封，卻與J市政府于2013年9月18日共同給實質(zhì)上是案外人J公司發(fā)放案涉土地使用證，對申請執(zhí)行人重大財產(chǎn)權益的實現(xiàn)產(chǎn)生重要影響。盡管后來發(fā)生了如前所述J市兩行政機關的自我糾錯行為，但是最終其又出爾反爾，原J市國土局在報經(jīng)政府同意并未履行法律正當聽證告知程序之下，于2016年8月31日撤銷此前的涉案土地使用證注銷行為，其行為不僅違反了國家房地產(chǎn)法等法律法規(guī)關于轉(zhuǎn)讓最低投資比例，及其受查封房地產(chǎn)在期間內(nèi)不得辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)等規(guī)定之外，還違反了上述“兩部一院通知”所賦予的行政機關協(xié)助人民法院執(zhí)行查封職責，構成行政不作為行為。

第三、通過對物權變動原理分析，J市政府及其國土部門轉(zhuǎn)讓受法院查封期間內(nèi)的涉案土地使用權具有違法性。

土地使用權轉(zhuǎn)讓是不動產(chǎn)物權變動范疇，應受到物權法等法律法規(guī)的規(guī)制。根據(jù)物權法上的區(qū)分原則，法律行為包括物權行為與債權行為，作為相互獨立的兩個法律行為，二者的成立和生效依據(jù)不同的法律規(guī)則。對于物權行為的判斷，應以物權變動是否成就作為判斷標準，不應當依據(jù)該債權行為是否成立的自身要件進行判斷。由不動產(chǎn)物權變動規(guī)則可知，基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動，必須具備有效的民事法律行為，有處分權限，并經(jīng)有權機關登記方可發(fā)生變動效果。具體到A公司與J公司之間土地權屬轉(zhuǎn)讓行為，雙方簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于債權行為，撇開其相互串通之外，一般而言只要在簽訂協(xié)議時雙方均具備相應的行為能力、意思表示真實、內(nèi)容合法，則合同成立即生效。但是，按照物權變動規(guī)則，其轉(zhuǎn)讓的土地使用權未經(jīng)土管部門登記就不能發(fā)生物權變動的法律效果。由于涉案土地受到法院的查封，在查封期間內(nèi)A公司與J公司之間簽訂的合同標的物受到限制。然而，就在涉案土地使用權受查封其轉(zhuǎn)讓受到限制之下，J市政府及其國土部門將涉案土地使用權登記至非被申請執(zhí)行人的全資子公司J公司名下，明顯違反物權法上不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定。此外，按照最高人民法院2013年10月21日“韶關市佳和印染有限公司與韶關市萬通房地產(chǎn)有限公司建設用地使用權轉(zhuǎn)讓合同糾紛申請再審民事裁定書”（[2013]民申字第874號）的裁判觀點，“在查封或者以其它形式限制房地產(chǎn)權利的情形解除前，《土地使用權轉(zhuǎn)讓協(xié)議》不能發(fā)生物權變動的效力，也不能對抗債權人?！保蚨姘甘懿榉馔恋剞D(zhuǎn)讓也與該裁判要旨相悖，進一步印證是違法物權變動。

二、對于行政機關轉(zhuǎn)讓查封受限的土地使用權及其土地出讓金導致該申請執(zhí)行人C的財產(chǎn)所遭受到的損失，行政機關是否承擔賠償責任？

其一，從涉案申請執(zhí)行人C的財產(chǎn)損失與J市政府及其國土部門不履行查封職責的關系來看，具有聯(lián)系性。申請執(zhí)行人C是案涉被執(zhí)行人A公司的公證債權文書的債權人，在受案法院對申請執(zhí)行人C的債權達到依法確認的基礎上，為維護其自身的重大財產(chǎn)權益，其申請執(zhí)行法院對被執(zhí)行人A公司在J市行政轄區(qū)內(nèi)所擁有的土地使用權及其土地出讓金財產(chǎn)進行查封或預查封，并得以準許。執(zhí)行法院在準確掌握A公司擁有位于J市轄區(qū)相關財產(chǎn)信息之后，之所以立即對其名下的財產(chǎn)采取查封強制措施，首先是為了限制被查封物的處分，以便法院在其屆時不履行債務時處分該物，獲取該物的交換價值，實現(xiàn)債權人的債權;其次是為了防止債務人A公司轉(zhuǎn)移查封財產(chǎn)，損害債權人的利益。然而，J市政府及其國土部門作為行政機關在執(zhí)行法院多次向該國土部門送達協(xié)助執(zhí)行查封通知書情況下，無視執(zhí)行法院司法查封的權威性、嚴肅性，違背執(zhí)行法院要求其協(xié)助查封本義，不依法履行查封職責，由此使司法機關的查封目的落空，成為空白執(zhí)行，嚴重影響到申請執(zhí)行人合法重大財產(chǎn)權益的實現(xiàn)，這一不利結果對于申請執(zhí)行人來說，應歸結于J市政府及其國土部門不履職行為所造成的，與行政機關不正確履行查封職責之間存在直接、內(nèi)在、必然的聯(lián)系。

其二，從申請執(zhí)行人C的財產(chǎn)損失與J市政府及其國土部門的違法行政行為來看，同樣具有聯(lián)系性。涉案土地已經(jīng)被司法機關決定查封，是涉案申請執(zhí)行人依法實現(xiàn)其合法權益的一種重要的法律手段，對于案涉土地屬于期間內(nèi)受讓限制的土地，不得違法轉(zhuǎn)讓。就是在被執(zhí)行人A公司名下土地權屬受到法律限制之下，J市政府及其國土部門視查封效力于不顧，直接將本來屬于A公司的土地使用權轉(zhuǎn)讓給非其全資子公司J公司的自然人股東個人名下，也即是違法轉(zhuǎn)讓至與申請執(zhí)行人毫無法律關系的案外人名下，由此將申請執(zhí)行人能夠及時從被執(zhí)行人A公司處執(zhí)行到位的財產(chǎn)非法轉(zhuǎn)移，使司法機關查封執(zhí)行財產(chǎn)對象“改名”易主，足見J市政府及其國土部門初始辦證行為構成《行政訴訟法》 第99條關于“重大且明顯違法”的情形。

盡管J市政府及其國土部門迫于司法查封的威力于中途對所辦土地權利證書予以注銷，但是最終又撤銷土地使用權證注銷公告行為，使違法行政行為又恢復到初始狀態(tài)。J市政府及其國土部門上述具體行政行為是嚴重不符合國家房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等法律、規(guī)章及其司法解釋規(guī)定的，明顯構成違法，且在作出行政行為之前，未能依據(jù)行政許可法相關規(guī)定，向作出行政行為的利害關系人（即申請執(zhí)行人）履行過聽證告知程序，有違程序正當性。J市政府及其國土部門的違法行政行為，直接導致本案申請執(zhí)行人原先申請法院所查封的土地使用權轉(zhuǎn)移，致使其訴求的財產(chǎn)權無法在該執(zhí)行程序中達到實現(xiàn)，其財產(chǎn)損失重大。

其三，從本案被申請執(zhí)行人目前處于失信狀態(tài)無可供財產(chǎn)予以執(zhí)行的后果來看，也具有聯(lián)系性。申請執(zhí)行人的財產(chǎn)權未能通過本次申請執(zhí)行程序以實現(xiàn)對被執(zhí)行人的債權，由于被執(zhí)行人目前處于嚴重失信狀態(tài)，無財產(chǎn)可供執(zhí)行，導致申請執(zhí)行人的財產(chǎn)損失無法從被執(zhí)行人處挽回。通過申請執(zhí)行人提交的證據(jù)《失信被執(zhí)行人公示信息》能夠證明Y區(qū)人民法院向原J市國土局送達的協(xié)助執(zhí)行通知書所確定的被申請執(zhí)行人A 公司現(xiàn)已處于失信被執(zhí)行人狀態(tài)，被執(zhí)行人不可能有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，也就是說申請執(zhí)行人不可能再通過如此的執(zhí)行程序獲得清償。其主要原因就是因為J市政府及其國土部門拒不協(xié)助人民法院執(zhí)行，讓被申請執(zhí)行人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，本不應該被貼上“失信被執(zhí)行人”標簽所致，且申請執(zhí)行人該財產(chǎn)損失已經(jīng)實際發(fā)生，具有特定性，與J市政府及其國土部門行為存在必然聯(lián)系。因此，J市政府及其國土部門理應承擔申請執(zhí)行人執(zhí)行不能的相應損失。

三、申請執(zhí)行人C非行政相對人，其請求行政賠償是否有依據(jù)？

J市政府及其國土部門是具有協(xié)助人民法院執(zhí)行查封義務的行政機關，由于其不履行或怠于履行查封職責，并單獨或共同違法實施行政行為，給該案申請執(zhí)行人造成重大財產(chǎn)損失的法律后果，必須對其財產(chǎn)損失予以賠償。

1、申請執(zhí)行人作為原告要求賠償是否適格。根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋（法釋〔2018〕1號）第十二條，“ 有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第二十五條第一款規(guī)定的“與行政行為有利害關系”：（四）撤銷或者變更行政行為涉及其合法權益的;（六）其他與行政行為有利害關系的情形。”規(guī)定，由于J市政府及其國土部門違法行政，作出非法轉(zhuǎn)讓涉案土地使用權的行為，由此直接損害了申請執(zhí)行人的合法權益，申請執(zhí)行人盡管非行政相對人，但是其已經(jīng)符合上述司法解釋關于“與行政行為有利害關系”的構成要素，可以依據(jù)《行政訴訟法》第25條第1款“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟?！币?guī)定依法起訴，因此申請執(zhí)行人作為原告主體適格。

2、采取何種方式要求賠償。如前所述，該案原J市國土局在報經(jīng)J市政府以會議紀要形式同意，以“另案”A省高院生效民事判決作為其最終作出撤銷土地證書公告行為的依據(jù)，又恢復了案外人J公司被注銷的土地使用權，相應地使該案原告的合法債權無法執(zhí)行，這無疑損害了該案原告（即利害關系人）的合法權益，因而J市政府及其國土部門這種做法是否合法，很有必要須通過行政訴訟形式加以裁判。究其原因，由于行政機關承擔行政賠償責任的歸責原則是違法原則而非過錯原則，這樣民事判決盡管有既定力，由于受到“民行有別”限制，其無權對行政機關的合法性進行判斷，因此只有通過行政判決形式對行政機關行政行為的合法性進行判斷，在確認行政行為違法的前提下，再要求行政機關對所造成的損失予以行政賠償。該案申請執(zhí)行人作為原告正是基于這種考慮，為維護其合法權益，通過提起行政訴訟確認行政行為違法方式來行使行政賠償權利，其訴求正當。

3、采用何種事實和法律依據(jù)要求賠償。

事實依據(jù)。申請執(zhí)行人所擁有被執(zhí)行人A公司之間的債權數(shù)額，系經(jīng)公證債權文書所確認，屬于合法性財產(chǎn)，并由法律賦予其強制執(zhí)行效力，完全可以從被依法查封被申請執(zhí)行人名下的土地使用權及其5000萬元現(xiàn)金財產(chǎn)中得到實現(xiàn)，由于J市政府及其國土部門違法行政行為導致其處于查封執(zhí)行不能的地步，其財產(chǎn)損失結果具有真實性。Y區(qū)人民法院向原J市國土局送達的《協(xié)助執(zhí)行通知書》明確載明要求其對土地進行預查封的同時，還要求將5000萬元土地出讓金中一部分予以凍結，并交存至法院作為執(zhí)行案款。但原J市國土局并沒有按協(xié)助執(zhí)行通知書確定的協(xié)助義務履行，導致5000萬元土地出讓金被非法轉(zhuǎn)移，涉案土地使用權登記至案外人名下。因此，J市政府及其國土部門應按《協(xié)助執(zhí)行通知書》確定的協(xié)助執(zhí)行金額賠償原告損失。

法律依據(jù)?！缎姓V訟法》在第74條、76條對行政機關行政行為違法確認，并予以行政賠償分別做出了相關規(guī)定，即是第74條 ?“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為： （一）行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的;---。”，第76條“ 人民法院判決確認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施;給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任?！?/p>

此外，《最高人民法院關于行政機關不履行人民法院協(xié)助執(zhí)行義務行為是否屬于行政訴訟受案范圍的答復》（2013年7月29日 [2012]行他字第17號）專門對行政機關不履行協(xié)助執(zhí)行義務造成當事人損失予以行政賠償作出規(guī)定，即是“---。但當事人認為行政機關不履行協(xié)助執(zhí)行義務造成其損害，請求確認不履行協(xié)助執(zhí)行義務行為違法并予以行政賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯斒芾?。?依據(jù)上述規(guī)定，申請執(zhí)行人作為原告有權提起訴訟向該行政機關主張行政賠償。