柯鴻森 呂 陽 范家達(dá)

上海海事大學(xué)，上海 201306

一、導(dǎo)語

(一)背景

作為物權(quán)憑證，紙質(zhì)提單因流轉(zhuǎn)不便飽受詬病。區(qū)塊鏈憑借文件不可隨意復(fù)制、數(shù)據(jù)安全的特點(diǎn)①，近年來在提單方面應(yīng)用迅速。然而，由于區(qū)塊鏈的匿名性和去中心化的信息傳輸方式，不僅操作行為地難以確定，接受者在任一節(jié)點(diǎn)登錄也都是等效的，一旦需要確定電子提單的所有權(quán)，其法律適用規(guī)則將面臨巨大的挑戰(zhàn)。

(二)研究意義

我國是大宗商品領(lǐng)域的最大購買者②。絕大多數(shù)大宗商品需要通過跨國運(yùn)輸，提單所有權(quán)準(zhǔn)據(jù)法的確定不僅關(guān)乎國際貿(mào)易的秩序，更涉及我國國家利益。目前區(qū)塊鏈電子提單的技術(shù)開發(fā)已成各國航運(yùn)公司研究的熱點(diǎn)③，為了保障國內(nèi)基本商品的供應(yīng)秩序，其相應(yīng)的法制理論的研究也需要有同步的配套。

(三)文獻(xiàn)綜述

郭玉軍(2005)受海牙《關(guān)于經(jīng)由中間人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》啟發(fā)，主張電子提單適用登記中心所在地法，但沒有對區(qū)塊鏈去中心化的情況進(jìn)行討論④。陳芳(2013)根據(jù)技術(shù)中性原則，提出電子提單法律性質(zhì)不受載體影響，屬于有價(jià)證券，但其語境并不針對區(qū)塊鏈和法律適用。李愛君(2019)分析了區(qū)塊鏈票據(jù)的法律性質(zhì)和法律特征，認(rèn)為區(qū)塊鏈票據(jù)屬于非《票據(jù)法》中的“票據(jù)”的新型有價(jià)證券，但行文沒有涉及提單⑤。

法院在決定法律適用時(shí)，需要先對案件進(jìn)行定性⑥。案件的性質(zhì)一定程度上取決于案件標(biāo)的的屬性。然而對于區(qū)塊鏈電子提單的法律適用，理論界目前尚未有系統(tǒng)研究。

二、提單物權(quán)的獨(dú)立性

提單與其代表的貨物是相互獨(dú)立的客體。在合同法中，交付標(biāo)的物和交付單證是相互獨(dú)立的義務(wù)⑦。盡管占有提單可以視為對貨物的推定占有⑧，但是離開貨物，紙質(zhì)提單憑其載體亦足以構(gòu)成一個(gè)自足的物。

承認(rèn)提單具有獨(dú)立的物權(quán)，其實(shí)是我國司法普遍承認(rèn)的一個(gè)前置的邏輯過程。根據(jù)《海商法》第71條，提單的所有者享有提取貨物、占有貨物的權(quán)利。多數(shù)情況下，法院在提單持有人享有占有貨物的權(quán)利的基礎(chǔ)上，結(jié)合案件其他事實(shí)，才進(jìn)而得出持有提單者是否享有貨物所有權(quán)等的結(jié)論⑨。

信用證相關(guān)貿(mào)易的實(shí)際，也需要承認(rèn)提單物權(quán)的獨(dú)立性。在信用證交易中，銀行無法了解提單項(xiàng)下貨物的所有權(quán)狀況。如在The Future Express⑩案中，提單交給銀行前，貨物所有權(quán)已通過買賣合同轉(zhuǎn)移給了買方。由于沒有貨物的所有權(quán)，賣方無權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)。倘若不承認(rèn)提單本身所有權(quán)的獨(dú)立性，使銀行通過合法持有提單進(jìn)而占有貨物，銀行不僅無法從有所有權(quán)的買方處獲得質(zhì)權(quán)?，其持有提單的正當(dāng)性也將受到質(zhì)疑。

目前，最高人民法院已有承認(rèn)票據(jù)所有權(quán)獨(dú)立性并適用特別法的案例指導(dǎo)?。相同的法律性質(zhì)應(yīng)有相同的法律效果。同為商法下的權(quán)利憑證，提單也應(yīng)有與其所表征權(quán)利相獨(dú)立的物權(quán)。

三、適用動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律適用規(guī)則的可能性

盡管電子提單缺乏有形載體，不能直接視為物。但是，根據(jù)《聯(lián)合國可轉(zhuǎn)讓電子記錄示范法》有關(guān)功能等同的規(guī)定，在符合條件的系統(tǒng)中，權(quán)利人可以對特定的電子提單享有直接支配和排他的權(quán)利。這種權(quán)利的內(nèi)容事實(shí)上與物權(quán)非常相似。

物權(quán)法律沖突解決的原則是適用物之所在地法。物權(quán)變動(dòng)以“物之所在地法”為原則的主要原因有：一、物權(quán)性質(zhì)說。物權(quán)對物進(jìn)行了法定化，除物之所在地的法，其他任何法律都不可能對“物”產(chǎn)生法定化的效力?；二、領(lǐng)土主權(quán)說。物權(quán)的排他性必須由特定的法律賦予，支配力的法律依據(jù)是物之所在地法，其他法律跨境保護(hù)沒有權(quán)利來源?；三、自愿受制說。物之所在地是客觀穩(wěn)定的，具有可期待性?，受制于動(dòng)產(chǎn)所在地法屬于當(dāng)事人的自愿選擇。如此種種，因其相應(yīng)的物質(zhì)和思想背景不同而略有差異?。

在這樣的體系下，區(qū)塊鏈電子提單確有其特殊性。首先，作為一種新事物，法律規(guī)定相對滯后，大多數(shù)國家沒有相應(yīng)立法。物之所在地法對“物”法定化的觀點(diǎn)在電子提單上并不成立。其次，一般的動(dòng)產(chǎn)以其在某一確定的時(shí)間的所在地為準(zhǔn)，但區(qū)塊鏈電子提單由于其去中心化的傳輸和儲存方式?，使用者可以在任意地點(diǎn)登錄，以此為連接點(diǎn)具有臨時(shí)性、選擇性。即使可以確認(rèn)其成本也相對比傳統(tǒng)物之所在地高，并且確定之后把這種偶然與它發(fā)生聯(lián)系的國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法也未必合理。

由此觀之，盡管具有物的特性，在物權(quán)變動(dòng)的法律適用規(guī)則上，電子提單對“物之所在地法”的原則仍有一定的突破空間。

四、適用行為地法的可能性

盡管承運(yùn)人據(jù)以交付的單證是提單，但是當(dāng)提單從托運(yùn)人轉(zhuǎn)移到第三人后，承運(yùn)人與提單持有人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全由提單的規(guī)定確定。持有人索賠貨損貨差須按提單條款進(jìn)行，承運(yùn)人依提單規(guī)定享有抗辯的權(quán)利?。反過來，承運(yùn)人也有權(quán)按提單的規(guī)定要求提單持有人支付卸港的滯期費(fèi)。雙方依條款互享權(quán)利、互擔(dān)義務(wù)?？梢哉J(rèn)為，在流轉(zhuǎn)過程中提單既是合同的證明，也是合同的本身。

我國對一般合同的形式要件并無嚴(yán)格要求，合同證明的形式有多種，以無體物形式存在的電子提單，除證明功能之外，其合同的屬性更為明顯。若將提單的買賣視為一種合同的轉(zhuǎn)讓，則提單轉(zhuǎn)讓時(shí)，當(dāng)事人達(dá)成的合同，是以提單權(quán)利義務(wù)關(guān)系為標(biāo)的的。盡管我國法律不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，但是買賣標(biāo)的與買賣合同并非同一概念。提單法律關(guān)系的變動(dòng)是買賣合同的標(biāo)的，買賣合同選擇適用的法律并不等于提單關(guān)系變動(dòng)適用的法律。

若將持有人之間的提單轉(zhuǎn)讓視為合同的讓與，則在沒有有效的其他約定時(shí)，其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)依最密切聯(lián)系原則確定?。最密切聯(lián)系地是一個(gè)彈性的規(guī)則，其選擇需要考慮到包括承運(yùn)人在內(nèi)的各方當(dāng)事人的利益。轉(zhuǎn)讓的行為地、提單權(quán)利的實(shí)現(xiàn)地都可能成為選擇的結(jié)果。

盡管區(qū)塊鏈電子提單合同屬性明顯，但嚴(yán)格意義上的合同的讓與是必須經(jīng)當(dāng)事人的同意的。由于提單轉(zhuǎn)讓并不以通知承運(yùn)人為必要，將提單轉(zhuǎn)讓簡化為合同讓與，實(shí)際上與我國的合同法體系并不兼容。提單推定占有等物權(quán)憑證功能也不能憑此實(shí)現(xiàn)。再者，即使適用有關(guān)合同的國際私法規(guī)則，在區(qū)塊鏈電子提單中，由于其匿名性和去中心化的特性，最密切聯(lián)系地的選擇也存在極大的不確定性。

不可否認(rèn)，電子化的發(fā)展可能導(dǎo)致提單合同屬性的增強(qiáng)的趨勢。這種變化意味著交易過程中地理場所的制約可能更少、對當(dāng)事人的利益的考慮相應(yīng)更多。但目前其程度仍不足以改變提單的性質(zhì)以至形成新的法律關(guān)系。

五、適用證券相關(guān)法律適用規(guī)則的可能性

除了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，《法律適用法》還規(guī)定了第三種物權(quán)客體——有價(jià)證券。我國法律適用法及其司法解釋中都沒有對有價(jià)證券的定義。但并非所有證券化的權(quán)利都可以得到法律承認(rèn)。我國《證券法》中的證券僅包括股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券。狹義的證券必須具有投資性，以買賣便利或消費(fèi)為目的的單據(jù)不能視為證券?。盡管有價(jià)證券的外延廣于證券，但其含義的擴(kuò)張仍需以法律為依據(jù)。

根據(jù)《法律適用法》第39條，有價(jià)證券的物權(quán)以適用有價(jià)證券權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律為原則。有價(jià)證券是證券化的權(quán)利。證券權(quán)利的取得是證券交易的目的和實(shí)質(zhì)。盡管證券以物為載體，但是證券價(jià)值必須通過權(quán)利的行使實(shí)現(xiàn)，受制于權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律。證券物權(quán)適用證券權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法，而非證券所在地法，實(shí)質(zhì)上是我國法律對“物之所在地”原則的一種變通。

將“物之所在地”原則的這種變通適用于提單是符合立法目的的。提單的轉(zhuǎn)讓，不僅涉及買賣雙方的利益，同時(shí)也涉及承運(yùn)人及卸貨港義務(wù)履行對象的變更。提單價(jià)值的根源是提單權(quán)利，提單權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要持有人和義務(wù)人為一定的行為才能實(shí)現(xiàn)。忽略權(quán)利實(shí)現(xiàn)地的利益會帶來割裂證券和證券上的權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。另外，由于大宗商品期貨交易是無法提前預(yù)知提單賣方，隨交易而動(dòng)的準(zhǔn)據(jù)法也將對國際貿(mào)易秩序的穩(wěn)定造成影響。適用權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法，以卸港的穩(wěn)定抵消交易的不確定，在有限突破“物之所在地法”原則的基礎(chǔ)上，不僅兼顧了提單的權(quán)利屬性和各方當(dāng)事人的利益，有利于判決為權(quán)利實(shí)現(xiàn)地所承認(rèn)，更為兼容電子化發(fā)展的復(fù)雜情況留下了空間。

六、結(jié)語

提單是國際貿(mào)易的重要工具。區(qū)塊鏈電子提單因文件復(fù)制可控、信息安全，伴隨區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，應(yīng)用前景巨大。在提單電子化的背景下，本文對提單物權(quán)的獨(dú)立性進(jìn)行了討論，并在分析物、合同等各類客體的法律適用規(guī)則的基礎(chǔ)上，將區(qū)塊鏈電子歸提單為有價(jià)證券，適用權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律，不僅可兼容電子化帶來的復(fù)雜問題，同時(shí)也符合我國作為大宗商品最大進(jìn)口國國家利益的法律適用理論。

[ 注 釋 ]

①以色列企業(yè)Wave利用區(qū)塊鏈技術(shù)改造國際海運(yùn)[J].金融電子化，2016(06)：10.

②曹劍濤，賀瑛，王勝橋.我國大宗商品價(jià)格波動(dòng)與宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行關(guān)系研究[J].價(jià)格理論與實(shí)踐，2018(08)：94-97.

③劉昭青.新加坡PIL和IBM加強(qiáng)合作創(chuàng)建電子提單[J].航海，2018(06)：50；劉昭青.CargoX公司稱智能提單成功通過了測試[J].航海，2018(05)：33.

④郭玉軍，向在勝.電子提單沖突法問題研究[J].政法論叢，2005(06)：85-91.

⑤李愛君.區(qū)塊鏈票據(jù)的本質(zhì)、法律性質(zhì)與特征[J].東方法學(xué)，2019(03)：64-71.

⑥肖永平.國際私法原理[M].法律出版社，2007：115.

⑦《中華人民共和國合同法》第一百三十五條 出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù).《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第三十條 賣方必須按照合同和本公約的規(guī)定，交付貨物，移交一切與貨物有關(guān)的單據(jù)并轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán).

⑧向在勝.論電子提單的流通性[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(人文科學(xué)版)，2005(01)：53-57.

⑨維馬國際有限公司與浙江省對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司提單侵權(quán)糾紛案，(2000)交終字第1號；中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州荔灣支行與廣東藍(lán)粵能源發(fā)展有限公司等信用證開證糾紛案，(2015)民提字第126號.

⑩〔1993〕2 Lloyd’s Rep.

? 英國 Paull法官認(rèn)為，在客戶是買方的情況下，賣方將單據(jù)送交銀行后即喪失了對單據(jù)的所有權(quán)，他的權(quán)利是得到匯票的支付.貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)向買方但是銀行對買方有受押人所具有的占有權(quán)，在買方償還銀行匯票資金及解除了他對匯票利息應(yīng)負(fù)的責(zé)任前，銀行一直擁有該權(quán)利.

? 最高人民法院案例指導(dǎo)與參考叢書編寫組.最高人民法院保險(xiǎn)、票據(jù)案例指導(dǎo)與參考[M].人民法院出版社，2018：219.

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?《法律適用法》第2條：其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定.《海商法》第269條：合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律.《海商法》屬于特別法，故優(yōu)先適用《海商法》的規(guī)定.

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