陳碧婷 谷心洋

摘 要 隨著時代的發(fā)展和觀念的進(jìn)步，人們對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識逐漸增強(qiáng)。目前，強(qiáng)化專利制度建設(shè)已然成為了各國的共識，國家的專利實力是其參與國際競爭的重要籌碼，在此背景下，專利權(quán)保護(hù)的重要性不言而喻。我國作為最大的發(fā)展中國家，科技實力相較于發(fā)達(dá)國家而言尚有差距，許多領(lǐng)域的核心專利都?xì)w屬于國外企業(yè)。在此社會背景下，如果能理解追趕科技發(fā)展潮流這一動機(jī)，就不難理解為什么我國會有較多的改劣發(fā)明。改劣發(fā)明采用了某些的手段，規(guī)避了侵權(quán)的判定，一方面促進(jìn)了對技術(shù)的使用與再創(chuàng)造，另一方面會或多或少的侵犯專利權(quán)人的權(quán)利。如何結(jié)合目前我國發(fā)展?fàn)顩r，正確看待和應(yīng)對改劣發(fā)明現(xiàn)象和相關(guān)行為，是本篇文章探討的主題，期望能夠為社會實踐以及制度建設(shè)提供一些可行性建議。

關(guān)鍵詞 改劣發(fā)明 等同原則 專利

作者簡介：陳碧婷，上海外國語大學(xué)，研究生，研究方向：專利法、改劣發(fā)明;谷心洋，上海驥智智能有限公司，研究方向：強(qiáng)化學(xué)習(xí)。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.227

改劣發(fā)明是指一種通過對獨立專利權(quán)利要求中的必要技術(shù)的本質(zhì)改變之外的變動形式來實現(xiàn)的專利侵權(quán)行為。是指出于侵權(quán)的目的而故意省略或者變造權(quán)利當(dāng)中一些技術(shù)特征以形成變形特征，以規(guī)避法律的監(jiān)管。盡管這種改劣的行為不會引起技術(shù)方案的實質(zhì)性改變或者功能及效果的提升，但是極為容易導(dǎo)致侵權(quán)而受到懲罰。本篇文章主要分析等同原則在改劣發(fā)明當(dāng)中應(yīng)用的具體情況，對國內(nèi)的相關(guān)法制建設(shè)提出自己的看法和意見。

一、等同原則的適用方法和限制分析

（一）等同原則的適用方法

作為專利侵權(quán)當(dāng)中一項重要的原則，盡管在國內(nèi)專利侵權(quán)判定實務(wù)中被廣泛應(yīng)用，但是這一原則卻游離在立法文件之外，相關(guān)法律解釋僅僅是對其進(jìn)行了原則性的闡述，并沒有規(guī)范其適用的標(biāo)準(zhǔn)，對于等同原則的研究和闡釋，是極為必要的。

等同原則，也可以稱之為等同侵權(quán)或者依據(jù)等同理論進(jìn)行的侵權(quán)，是針對于字面侵權(quán)而言的，等同侵權(quán)是指，被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法中的一個或者幾個技術(shù)要素盡管和權(quán)利要求書中的技術(shù)要素不同，但是兩者僅僅存在實質(zhì)上的差別。

等同原則的適用并非是以具體侵權(quán)行為為前提的，法院在對于專利侵權(quán)的認(rèn)定時首先需要關(guān)注被控制的侵權(quán)物有沒有權(quán)利要求書中記載的所有技術(shù)特征要求，假如侵權(quán)物全面包含了主權(quán)項的所有技術(shù)特征，就構(gòu)成了實際侵權(quán)，這是就不再適用等同原則，假如沒有全面包含，就應(yīng)當(dāng)適用等同原則，也就是根據(jù)說明書的文字和圖示的相關(guān)表述來對權(quán)利要求書進(jìn)行更深入的解釋，用此來斷定涉案侵權(quán)物是否符合權(quán)利要求書所要求的權(quán)利范圍。

是否在專利侵權(quán)訴訟中適用這一原則，需要對比技術(shù)特征在實現(xiàn)的過程中有沒有本質(zhì)上的類似和相同，并且需要看看該專業(yè)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是否可以不需要創(chuàng)造性的活動就能實現(xiàn)。完全等同的手段和方式、完全等同的功能、基本相同的效果是影響兩個產(chǎn)品的技術(shù)特征可不可以被看做是完全等同的客觀準(zhǔn)則，在這其中，該范疇內(nèi)的普通技術(shù)人員就成為了判斷技術(shù)特征可不可以被認(rèn)定成等同的主觀標(biāo)準(zhǔn)。

在專利侵權(quán)訴訟中，這一原則通常適用于下列幾種情況，首先，要素的替代，也就是簡單替換一些技術(shù)特征就可以實現(xiàn)相同的作用和效果。另外，就是采用排列組合方式的變化，也就是利用某一個技術(shù)特征來替換權(quán)利書要求中的個別幾個技術(shù)特征。再次，就是部件的調(diào)換，就是改變產(chǎn)品中一些關(guān)鍵要件的位置，但是實質(zhì)上沒有改變操作和功能等特性;最后就是省略其中幾個或者某幾個不必要的技術(shù)特征，但是方案在整體上依舊能實現(xiàn)這一專利的具體功效，但是不管是何種類型上的等同，在訴訟過程中審判者都需要依賴完全相同的手段、功能以及效果的客觀準(zhǔn)則來進(jìn)行判斷，再根據(jù)該領(lǐng)域普通人員的主觀層次的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行對比，來觀察是否等同。

（二）等同原則的有關(guān)限制

等同原則的設(shè)置目的在于擴(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍，擴(kuò)大范疇到權(quán)利要求記載的范疇之外，以此來實現(xiàn)專利權(quán)人的利益保障。但是法院在這一原則的適用與否的判斷過程中，不但要避免有關(guān)權(quán)利人員受到不當(dāng)?shù)耐鈦砬趾?，也要防止一些制度的空設(shè)。換言之，目的在于排除專利權(quán)人聲明想要放棄的內(nèi)容以及入駐公共領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù)要求。實際上就是應(yīng)用公知技術(shù)抗辯原則和禁止反悔原則來制約等同原則的應(yīng)用。

其中，禁止反悔原則是指，在專利的審核發(fā)布、撤銷以及宣布無效的程序當(dāng)中，出于對專利權(quán)的創(chuàng)新性考慮，假如專利權(quán)人已經(jīng)采取生命和文件修改的模式來對權(quán)利要求保護(hù)范圍進(jìn)行制約或者部分放棄，并基于此獲得了專利權(quán)，這樣的情形下法院在專利侵權(quán)訴訟中采用等同原則來保障保護(hù)范圍是，不可以把已經(jīng)被限制或者放棄的內(nèi)容重新考慮到專利的保護(hù)領(lǐng)域當(dāng)中。這也是誠實信用原則在專利侵權(quán)訴訟中的具體表現(xiàn)。

另外，自由公知技術(shù)抗辯原則指的是，盡管被控的侵權(quán)物已經(jīng)和現(xiàn)有的專利權(quán)利要求表述的專利技術(shù)方案等同，假如被控侵權(quán)物和相關(guān)的公知技術(shù)類似或者完全一樣，就不是侵權(quán)行為。這一原則的理論背景是專利權(quán)所有權(quán)擁有者的利益來源只能是以實際的發(fā)明為基礎(chǔ)的，并非現(xiàn)有的技術(shù)或者是從現(xiàn)有的技術(shù)中找顯然的，容易預(yù)見的改變方式取得的有關(guān)技術(shù)，這符合專利權(quán)取得的實質(zhì)要求，也就是創(chuàng)造性和新穎性。其中，可以作為公知技術(shù)進(jìn)行抗辯的，必須是可以自由使用的。

二、改劣發(fā)明概述

改劣發(fā)明是指侵權(quán)人以規(guī)避專利技術(shù)方案而采取的一種方式，這種方式極易侵犯他人的專利權(quán)，但是又可以輕易規(guī)避法律的監(jiān)督。被控物用一種改換的方式來替換專利技術(shù)中的必要技術(shù)特征，但是其他的必要技術(shù)特征保持不變，實現(xiàn)大部分原有的發(fā)明目的，只是技術(shù)方案在一定程度上產(chǎn)生變劣，效果上有些許減少。在當(dāng)前侵權(quán)方法逐漸多樣化的背景下，對于改劣發(fā)明的理解以及法律適用的確定顯得十分重要，但是在國內(nèi)現(xiàn)階段對于改劣發(fā)明的探索就相對不多，所以，本篇文章以國外的研究觀點入手，和國內(nèi)的論述以及觀點形成對比。

（一）英美的觀點

在美國，改劣發(fā)明本身并非是指被控侵權(quán)人可以因此來逃避專利權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任。法院不能由于被控侵權(quán)物的效果較差而忽略侵權(quán)的本質(zhì)，而是需要通過正常的價值判斷來斷定專利侵權(quán)成立與否，因此，美國認(rèn)為，變劣發(fā)明實際上是侵權(quán)行為，是有必要對其進(jìn)行規(guī)制的。而且，對這一侵權(quán)行為的認(rèn)定方式即采用等同原則。

（二）國內(nèi)的觀點

在我國的專利法學(xué)界和司法實踐過程中，存在多種觀點，第一種觀點認(rèn)為，改劣發(fā)明并非是專利權(quán)侵權(quán)行為，因為根據(jù)最高人民法院的司法解釋，等同原則主要是采用基本相同的技術(shù)方式來實現(xiàn)相同的使用效果。由于改劣發(fā)明的實際效果低于專利技術(shù)，就不可以適用等同原則的判斷的標(biāo)準(zhǔn)。另外，在改劣發(fā)明中適用等同原則就會極大地擴(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍，對于國內(nèi)的專利在國際交流中的進(jìn)步和發(fā)展。最后，判斷一項技術(shù)和專利技術(shù)在實際效果上是改優(yōu)還是改劣需要從多方面綜合考慮，難以最終確定。

國內(nèi)的另外一種觀點支持改劣發(fā)明是侵權(quán)行為，理由如下：保護(hù)專利的目的在于推動科技進(jìn)步和創(chuàng)新，而技術(shù)改劣行為在沒有任何技術(shù)創(chuàng)新也沒有任何技術(shù)效果提升的情況下，假如承認(rèn)了合法性，就意味著是放任技術(shù)變劣行為，這和專利法鼓勵創(chuàng)新和發(fā)展的立法理念相背離。依據(jù)等同原則，侵權(quán)人用一個等同的技術(shù)來帶動相應(yīng)的專利技術(shù)特征，這種行為尚且屬于侵權(quán)范疇，改劣發(fā)明作為用低劣的技術(shù)代替高級技術(shù)，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是侵權(quán)行為。因此，需要將等同原則應(yīng)用于技術(shù)改劣行為侵權(quán)與否的認(rèn)定當(dāng)中。

三、等同原則在改劣發(fā)明中的應(yīng)用分析

筆者認(rèn)為，根據(jù)國內(nèi)的相關(guān)發(fā)展實情，改劣原則需要應(yīng)用等同原則，但是這并非所有的改劣行為都構(gòu)成侵權(quán)行為，還需要通過判定等同的標(biāo)準(zhǔn)來斷定侵權(quán)與否。所以，改劣發(fā)明需要應(yīng)用等同侵權(quán)，需要滿足一定的構(gòu)成要件，這其中主要有下列要件：

首先，改劣行為需要對專利技術(shù)相關(guān)的技術(shù)特征進(jìn)行了變更，對于改劣行為的方式而言，有較大的爭議，有些認(rèn)為改劣行為主要指的是省略專利技術(shù)的特征的行為，換言之也就是省略型的改劣發(fā)明;有人認(rèn)為改劣行為是用簡單或者或者更低劣的手段來替換專利方案中的必要技術(shù)特征，就是替換性改劣發(fā)明。

結(jié)合有關(guān)外國案例可以看出，改劣行為是否構(gòu)成侵權(quán)主要是替換物置換了專利權(quán)利要求中有關(guān)對應(yīng)項。但是在國內(nèi)的認(rèn)定中對于缺少相關(guān)對應(yīng)項也認(rèn)為是改劣性侵權(quán)。筆者認(rèn)為，替換性改劣發(fā)明應(yīng)當(dāng)適用等同原則來斷定是否侵權(quán)，比如將一項專利依據(jù)權(quán)利要求進(jìn)行分解，分解成技術(shù)特征A和技術(shù)特征A0;被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征可以分解為B和B0。其中A和B相同，A0和B0等同，被控侵權(quán)的產(chǎn)品實際效果相比較差，在這時就可以采用等同原則。對于該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員而言是不必要通過創(chuàng)造性思維就可以完成，也就是以大體類似的方式實現(xiàn)基本類似的功能。在這其中，基本相同效果可以解釋為等于或者小于專利技術(shù)所達(dá)成的效果，只要大體相似就構(gòu)成侵權(quán)。另外，上述省略一個要件的行為認(rèn)為改劣發(fā)明并非是侵權(quán)行為，根據(jù)全面覆蓋原則在專利侵權(quán)判定過程中，需要將被控物的有關(guān)技術(shù)要素和專利權(quán)要求中的相關(guān)記載的全部的技術(shù)特征進(jìn)行比較，如果經(jīng)過比較，這些技術(shù)特征和相應(yīng)的要求中都有所對應(yīng)，要么相同要么等同，就構(gòu)成侵權(quán)。相反而言，只要存在一個技術(shù)特征在被訴侵權(quán)技術(shù)方案中沒有相關(guān)技術(shù)特征與之對應(yīng)，就難以認(rèn)為兩者之間是有相似性的，因此難以認(rèn)定其侵權(quán)。全面覆蓋原則作為等同原則適用的前提，只有全面覆蓋原則實現(xiàn)，才可以進(jìn)行下一步的的判斷。

其次，改劣之后的產(chǎn)品需要產(chǎn)生讓技術(shù)效果降低的效果，改劣行為中的改劣指的是技術(shù)效果的變劣，需要改劣后的技術(shù)方案可以基本具備原專利方案中的功能。但是在實際效果上相對降低的。假如沒有技術(shù)效果的變劣，僅僅是產(chǎn)品結(jié)構(gòu)或者成本的變動，也不是判斷侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在進(jìn)行技術(shù)效果比較的時候需要結(jié)合技術(shù)方案的實現(xiàn)目的來展開分析，對于技術(shù)效果的減低主要是以其直接對于發(fā)明目的的損害來完成的。并且需要注重兩者效果之間產(chǎn)生的實質(zhì)性區(qū)別，并不能依據(jù)單一要素來以偏概全。別，不能僅從某一方面出發(fā)來片面的認(rèn)定技術(shù)效果是否變劣。

最后，改劣行為以及技術(shù)效果之間的變劣而言存在法律上的直接因果關(guān)系。也就是因為專利技術(shù)的特征的變更進(jìn)而讓技術(shù)效果有所降低，效果降低作為變劣侵權(quán)的重要構(gòu)成要素，假如替換相關(guān)技術(shù)特征之后，技術(shù)效果反而更好，這種效果的提升，更應(yīng)該認(rèn)定為是一種新的，具有更高實用性的專利權(quán)。

四、結(jié)語

綜合以上所談，對于一個技術(shù)方案屬于變劣方案還是全新的專利技術(shù)的判斷，需要依據(jù)具體的情況來針對性的分析。這是技術(shù)方案的技術(shù)特征多樣化導(dǎo)致的必然后果，對某一種或者某些技術(shù)特征作出替換之后，可能會形成難以預(yù)料到的進(jìn)步效果，這很可能會形成一種全新的專利技術(shù)方案。因此需要在認(rèn)識到雙方提供的技術(shù)方案的差異性和相似性之后再作出判斷。但是改劣發(fā)明是否構(gòu)成侵權(quán)是法律問題，法官不僅需要準(zhǔn)確認(rèn)定事實，還需考慮社會效應(yīng)與司法實踐后才可較好的判定侵權(quán)是否成立?？偠灾瑢τ诟牧影l(fā)明，可以適用等同原則判定侵權(quán)，但是需要對專利權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行合理限制，以實現(xiàn)專利權(quán)益擁有者和社會公眾利益之間的權(quán)衡。

參考文獻(xiàn)：

[1]延然.淺談專利侵權(quán)案件中等同原則的應(yīng)用[J].中國發(fā)明與專利，2017（12）：101-104.

[2]程書鋒，程方偉.政策視角：從變劣發(fā)明談等同侵權(quán)的嚴(yán)格適用[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2017（9）：83-91.