胡欣

關(guān)鍵詞：“一帶一路”;國有企業(yè);海外投資;投資協(xié)定;國企規(guī)則

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)，中國與“一帶一路”沿線國家的經(jīng)貿(mào)與投資合作日益深化。在對這些國家的直接投資中，國有企業(yè)始終是重要的主體力量。伴隨中國國有企業(yè)海外投資規(guī)模的擴(kuò)張，部分西方學(xué)者認(rèn)為中國國有企業(yè)的海外投資是一種典型的“國家資本主義擴(kuò)張行為”。 在國家資本主義理論下，西方發(fā)達(dá)國家不僅頻頻采取安全審查等機(jī)制來限制中國國有企業(yè)的投資行為，還通過雙邊或多邊貿(mào)易體系來為國有企業(yè)投資確立新的限制規(guī)則，試圖在海外投資市場中削弱中國國有企業(yè)的優(yōu)勢。無疑，國際經(jīng)貿(mào)和投資規(guī)則的變化增加了中國國有企業(yè)在“一帶一路”沿線國家的投資風(fēng)險(xiǎn)，必須要正確認(rèn)知國際投資經(jīng)貿(mào)新規(guī)則的變化，進(jìn)而為中國國有企業(yè)在“一帶一路”沿線國家的投資提供保護(hù)之策。

一、東道國現(xiàn)有法律機(jī)制約束中國國有企業(yè)的海外投資

（一）通過安全審查機(jī)制約束中國國有企業(yè)的投資行為

中國國有企業(yè)在海外投資過程中，不僅在股權(quán)分配、投資方式、投資范圍等方面受到東道國法律的制約，而且還面臨著東道國安全審查機(jī)制所帶來的挑戰(zhàn)。一方面是因?yàn)橹袊鴩衅髽I(yè)在海外投資中通常規(guī)模大，且多發(fā)生在敏感行業(yè)或關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域;另一方面是因?yàn)閲衅髽I(yè)在所有權(quán)、企業(yè)控制權(quán)、人事任免權(quán)、投資決策權(quán)等方面與政府有密切的關(guān)系。近些年來，美國、澳大利亞等國家在不斷加大對中國國有企業(yè)投資的安全審查力度，特別是美國2018年8月修訂的《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評估現(xiàn)代化法案》，擴(kuò)大了對中國國企的投資審查范圍和安全審查的權(quán)力，且專門授權(quán)美國外國投資委員會針對中國國有企業(yè)的投資并購進(jìn)行專門審查，并每隔2年向國會提交一份中國國有企業(yè)在美投資并購的詳細(xì)報(bào)告。美國這樣做的目的是為了防止敏感技術(shù)被中國政府竊取，在技術(shù)創(chuàng)新方面保持對中國的優(yōu)勢，阻礙中國國有企業(yè)在美的投資和并購項(xiàng)目。澳大利亞的《外國投資法》也要求，所有與外國政府相關(guān)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體在澳大利亞的直接投資必須要事先向澳大利亞外國投資審查委員會申報(bào)，獲得該委員會的許可之后方能推進(jìn)，在審查過程中重點(diǎn)分析有政府背景的企業(yè)其是否影響澳大利亞的國家安全，其所奉行的市場競爭手段是否會影響到澳大利亞的政治和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（二）通過公平競爭機(jī)制制約中國國有企業(yè)投資之后的運(yùn)作

中國國有企業(yè)進(jìn)入東道國市場之后，會通過大規(guī)模的并購活動或是股權(quán)（股票）交易行為開展商務(wù)活動。這些正常的商業(yè)行為往往會被認(rèn)定為是市場壟斷，或因被并購的企業(yè)與中國國企采取相同的經(jīng)營策略、經(jīng)營模式而被貼上市場共謀的標(biāo)簽，從而觸及東道國的公平競爭法或是反壟斷法。歐盟的市場監(jiān)督機(jī)構(gòu)從2016年開始推行的“單一主體理論”認(rèn)為，中國國有企業(yè)絕大多數(shù)是由各級政府國有資產(chǎn)管理委員會（局）直接控股或完全控股，中國的國有資產(chǎn)管理部門對于產(chǎn)業(yè)相同或相似的國有企業(yè)在定價(jià)、交易管理、產(chǎn)出管制等方面會進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)。單純從法律上看，這是國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)行使的正當(dāng)股東權(quán)。但歐盟在計(jì)算中國國企在歐盟地區(qū)市場份額的時(shí)候，會將某個(gè)產(chǎn)業(yè)在歐盟各國的投資情況匯總處理，而不是按照不同國家的投資來分別計(jì)算市場份額。這種計(jì)算方法，自然就放大了中國國有企業(yè)在歐盟的市場力量，很容易導(dǎo)致中國國有企業(yè)在歐盟地區(qū)的投資被認(rèn)定為對市場具有支配行為，進(jìn)而違反歐盟的《反不正當(dāng)競爭法》導(dǎo)致歐盟市場監(jiān)管部門對中國國有企業(yè)的投資和經(jīng)營活動進(jìn)行限制。

二、國際投資貿(mào)易新規(guī)則約束中國國有企業(yè)的海外投資

（一）為中國國有企業(yè)增設(shè)專門性約束義務(wù)

鑒于中國國有企業(yè)在海外投資市場上的搶眼表現(xiàn)，近些年來，發(fā)達(dá)國家之間的雙邊或多邊投資貿(mào)易協(xié)定中專門針對中國國有企業(yè)設(shè)置法律義務(wù)。通過“中國國有企業(yè)投資與壟斷”的條款內(nèi)容來為中國國有企業(yè)增設(shè)專門性的約束義務(wù)，目的就是限制中國國有企業(yè)的投資和貿(mào)易活動。比如美墨投資協(xié)定中要求，中國國有企業(yè)在美國和墨西哥的投資活動中應(yīng)該承擔(dān)管制、行政以及其他政府部門的義務(wù)。美加投資協(xié)定中要求中國國有企業(yè)承擔(dān)部分政府義務(wù)。這些約束性義務(wù)的增加，強(qiáng)化了中國國有企業(yè)與中國政府之間的關(guān)系，使得中國國有企業(yè)與國外企業(yè)之間的單純交易行為會演變成為中國政府與外國企業(yè)之間的公法契約行為，一旦遇到糾紛，就給外國企業(yè)來訴訟中國政府提供了機(jī)會，在某種程度上損害了中國的國家利益。

（二）提高了中國國有企業(yè)非歧視性待遇義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

相比WTO多邊貿(mào)易機(jī)制，部分國家之間的雙邊、多邊貿(mào)易投資協(xié)定中針對中國國有企業(yè)形成了一套所謂的“新一代國企規(guī)則”，這些規(guī)則在適用對象、商業(yè)考量、國民待遇等方面提高了中國國有企業(yè)非歧視性待遇義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，不利于中國國有企業(yè)的市場競爭。具體看：第一，擴(kuò)大了中國國有企業(yè)非歧視性待遇義務(wù)的適用對象。按照1994年的《對關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第17條適用的諒解》的規(guī)定，國有企業(yè)要遵守WTO所設(shè)定的非歧視性待遇義務(wù)，這里的國有企業(yè)僅限定為獲得政府授權(quán)的獨(dú)占性或壟斷性企業(yè)。換言之，WTO多邊規(guī)則認(rèn)定的國有企業(yè)應(yīng)是獲得貿(mào)易特權(quán)的企業(yè)，而不是所有的國有企業(yè)。在新一代國企規(guī)則中，針對中國國有企業(yè)，不論是否獲得政府授予的貿(mào)易特權(quán)，均要遵守非歧視性待遇義務(wù)的規(guī)定，無形中加大了中國國有企業(yè)的法律義務(wù)和投資貿(mào)易成本。第二，將商業(yè)考量和非歧視性待遇義務(wù)并列作為中國國有企業(yè)的法律義務(wù)。WTO規(guī)則未明確規(guī)定商業(yè)考量是否應(yīng)該是國有企業(yè)的單獨(dú)義務(wù)，GATT中要求國有企業(yè)必須要依照商業(yè)考量行事，這只是判斷國有企業(yè)在商業(yè)貿(mào)易中是否遵守了非歧視性待遇義務(wù)，而不是國有企業(yè)的單獨(dú)義務(wù)。但如今，很多國家的雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定中，將商業(yè)考量作為與非歧視性待遇并列的單獨(dú)義務(wù)，這對于中國國有企業(yè)而言是個(gè)較大的負(fù)擔(dān)。此外，很多國家之間的雙邊或多邊協(xié)定將最惠國待遇和國民待遇也納入了非歧視性待遇的范疇。

（三）限制中國國有企業(yè)接受非商業(yè)性援助

限制中國國有企業(yè)接受非商業(yè)性援助已經(jīng)成為當(dāng)前多國之間雙邊或多邊投資貿(mào)易協(xié)定的重要內(nèi)容。具體而言：第一，WTO的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》（下稱“SCM協(xié)定”）中認(rèn)為，補(bǔ)貼必須是由政府部門或公共部門提供，但SCM協(xié)定中并未界定公共機(jī)構(gòu)和私人機(jī)構(gòu)之間的界限，導(dǎo)致美國等國家認(rèn)為，中國國有企業(yè)與其他企業(yè)之間的交易行為，實(shí)際上是為其他企業(yè)提供補(bǔ)貼的行為。然而WTO上訴機(jī)構(gòu)通過多個(gè)案例確立了國有企業(yè)之間、國有企業(yè)與其他企業(yè)之間的商業(yè)交易行為應(yīng)該被排除在反補(bǔ)貼框架之外。但在當(dāng)前很多國家之間的雙邊或多邊貿(mào)易投資協(xié)定中，國有企業(yè)之間的商業(yè)交易也被認(rèn)定是國有企業(yè)獲得非商業(yè)性援助的一種途徑，即便是這種商業(yè)交易行為與政府權(quán)力沒有關(guān)系。第二，SCM協(xié)定中認(rèn)定補(bǔ)貼的兩個(gè)必備條件是財(cái)政資助和利益授予，政府或公共機(jī)構(gòu)為國有企業(yè)提供補(bǔ)貼本身并不是SCM協(xié)定必然禁止的補(bǔ)貼，其本身也不必然會對市場造成扭曲。但如今的很多雙邊或多邊協(xié)定中，非商業(yè)性援助制度取消了利益授予這一重要條件，認(rèn)為只要是政府為國有企業(yè)提供財(cái)政資助，就構(gòu)成了非商業(yè)性援助，如此國有企業(yè)很容易就成為這些投資貿(mào)易協(xié)定規(guī)制的對象，對中國國有企業(yè)的投資競爭力有較大的限制。

三、中國國有企業(yè)海外投資面臨國際投資仲裁程序的救濟(jì)困境

（一）中國國有企業(yè)作為申請人的主體資格存在爭議

國際投資仲裁程序解決的是私人投資主體與東道國政府之間的權(quán)利爭議。中國國有企業(yè)在海外投資過程中是否具備私人投資者身份，在不同的案件中是有較大分歧的?！督鉀Q國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約，1965年）的主要起草人阿朗·布羅切斯認(rèn)為，國有企業(yè)從法律上看是可以擁有私人投資者主體資格的，但前提條件是該國有企業(yè)并沒有為母國政府行使某些行政職能，也沒有作為母國政府的投資代理人。在仲裁實(shí)踐中，因?yàn)橹袊鴩衅髽I(yè)通常在所有權(quán)、監(jiān)管權(quán)以及黨委組織、企業(yè)社會責(zé)任方面帶有濃厚的政府背景，在發(fā)生投資糾紛的時(shí)候，東道國政府經(jīng)常以上述理由作為抗辯，認(rèn)為中國國有企業(yè)實(shí)際上是中國政府的代理人，不具備申請仲裁的主體資格。在國際投資仲裁實(shí)踐中，仲裁庭判斷國企主體資格的標(biāo)準(zhǔn)還是布羅切斯所認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，顯然這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對中國國有企業(yè)在海外發(fā)生投資糾紛是極為不利的，只能實(shí)現(xiàn)個(gè)案利益，無法保證中國國有企業(yè)海外投資的整體利益。

（二）仲裁事項(xiàng)的限制對中國國有企業(yè)利益保障不足

中國從改革開放到本世紀(jì)初期，引進(jìn)外資是對外開放的主要目標(biāo)。作為外資的接受國，為了避免中國政府被外國投資者起訴或申請仲裁，中國與很多國家的雙邊協(xié)定中關(guān)于仲裁事項(xiàng)有較大的限制，仲裁條款也比較單一，僅僅就“有關(guān)征收補(bǔ)償數(shù)額”這一特定事項(xiàng)來申請國際投資仲裁。此外，還有很多的投資協(xié)定對仲裁條款的表述比較模糊，措施上存在較大的差異，這些模糊的表述使得仲裁庭在解釋的時(shí)候會針對不同案件帶來不同的解釋，也使得“征收補(bǔ)償”之外的爭議能否提交國際仲裁存在較大爭議。中國與其他國家締結(jié)的投資協(xié)定中，因?yàn)橹俨脳l款的限制，使得如今中國國有企業(yè)在海外的投資也面臨著仲裁范圍的限制，使得國有企業(yè)只能是就征收補(bǔ)償這一特定事項(xiàng)來訴諸國際仲裁庭，而其他爭議無法通過仲裁解決，于國有企業(yè)利益保護(hù)是不利的。但隨著中國國有企業(yè)海外投資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，特別是在“一帶一路”沿線國家開展投資，更需要修訂與這些國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定，畢竟沿線部分國家法制不夠健全，完全通過其國內(nèi)法無法保障中國國有企業(yè)的利益。中國應(yīng)該與其他國家就雙邊投資協(xié)定對仲裁事項(xiàng)的限制做出更改和完善，如此才能夠更好地保護(hù)中國國有企業(yè)以及其他企業(yè)、私人投資者利益。

四、“一帶一路”戰(zhàn)略下中國國有企業(yè)海外投資利益保護(hù)之策

（一）締結(jié)或修改與“一帶一路”沿線國家的雙邊投資協(xié)定來保護(hù)國有企業(yè)投資利益

“一帶一路”戰(zhàn)略的不斷推進(jìn)，中國也開始由傳統(tǒng)的引資國家轉(zhuǎn)變成為兼顧引資國和投資國雙重身份。這就要求中國在與“一帶一路”沿線國家雙邊投資協(xié)定中既要保護(hù)本國在這些國家的投資者利益，也要保護(hù)這些國家的投資者在中國的利益，做到這兩種利益之間的平衡。具體而言：第一，在與“一帶一路”沿線國家締結(jié)或修改雙邊投資協(xié)定的時(shí)候應(yīng)該對國有企業(yè)進(jìn)行定義，納入到投資者范疇，確保發(fā)生投資糾紛的時(shí)候，可以按照協(xié)定中的內(nèi)容進(jìn)行處理，盡可能地最大限度維護(hù)中國國有企業(yè)的投資利益。針對部分國家認(rèn)為中國國有企業(yè)海外投資是一種國家資本主義擴(kuò)張的觀點(diǎn)，中國在與“一帶一路”沿線國家締結(jié)或修改雙邊投資協(xié)定的時(shí)候要盡量語言表述明確，減少國際仲裁庭的法律解釋空間，保障國有企業(yè)能夠像私人投資者一樣獲得正常的救濟(jì)。因此這些雙邊投資協(xié)定中應(yīng)該明確界定國有企業(yè)的法律地位，規(guī)范國有企業(yè)的各項(xiàng)投資權(quán)利和救濟(jì)措施。第二，由于中國在過去以引資國為立場與部分國家（包括“一帶一路”沿線國家）簽訂的雙邊投資協(xié)定中的“征收補(bǔ)償數(shù)額”仲裁條款無法較好地保護(hù)中國國有企業(yè)在海外的投資利益，中國必須要加強(qiáng)與這些國家之間的談判，擴(kuò)大仲裁條款的適用范圍，將征收補(bǔ)償之外的爭議類型納入到仲裁條款中，進(jìn)而通過最惠國待遇的方式來為中國國有企業(yè)提供投資利益保護(hù)。

（二）在WTO框架體系內(nèi)重塑國有企業(yè)投資新規(guī)則

中國應(yīng)該堅(jiān)持WTO多邊框架，積極推動WTO改革，將現(xiàn)有的國企規(guī)則推向多邊體系，與“一帶一路”沿線國家一起來重塑更加公平和更加包容的國企投資新規(guī)則。具體而言：第一，推動現(xiàn)有國企規(guī)則從注重企業(yè)所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn)向WTO多邊框架下的貿(mào)易特權(quán)標(biāo)準(zhǔn)回歸。發(fā)達(dá)國家的雙邊或區(qū)域性多邊投資協(xié)定因?yàn)橹袊鴩衅髽I(yè)的所有權(quán)歸屬問題，進(jìn)而推定其在投資過程中限制競爭或?qū)κ袌鲈斐膳で?，往往會受到某些歧視性待遇。因此在?gòu)建國企新規(guī)則的過程中，必須要將貿(mào)易特權(quán)作為國有企業(yè)具備政府控制的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而淡化所有權(quán)問題引發(fā)的投資爭議，創(chuàng)造一個(gè)與私人投資者能夠公平競爭的投資環(huán)境。第二，在推進(jìn)國有企業(yè)新規(guī)則構(gòu)建中，必須要適當(dāng)控制國有企業(yè)義務(wù)的擴(kuò)張。特別是制定國有企業(yè)非歧視性待遇規(guī)則的過程中，應(yīng)該將透明度和最惠國待遇作為其非歧視性基礎(chǔ)義務(wù)，而國民待遇等可以按照與不同國家締結(jié)雙邊投資協(xié)定的內(nèi)容分階段推進(jìn)。在確定非商業(yè)性援助規(guī)則的時(shí)候，必須要堅(jiān)持以SCM協(xié)定為基礎(chǔ)，堅(jiān)持“財(cái)政資助”和“利益授予”為非商業(yè)性援助的前提條件，進(jìn)而防止國有企業(yè)費(fèi)商業(yè)性援助規(guī)則內(nèi)容的擴(kuò)張。第三，在與“一帶一路”沿線國家締結(jié)或修改雙邊投資協(xié)定或區(qū)域投資貿(mào)易協(xié)定過程中，要及時(shí)推廣中國關(guān)于國有企業(yè)投資新規(guī)則的主張，防止發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的國企新規(guī)則演變成為國際經(jīng)貿(mào)投資規(guī)則的內(nèi)容之一。

（三）按照國際投資仲裁的審查標(biāo)準(zhǔn)積極推進(jìn)中國國有企業(yè)改革

鑒于國際社會對國有企業(yè)投資交易行為有明確的規(guī)范或習(xí)慣規(guī)則，為了最大限度保護(hù)中國國有企業(yè)利益，獲得與私人投資者一樣的法律地位和主體資格，必須按照國際仲裁庭的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來加大國有企業(yè)改革力度。具體而言：第一，國有企業(yè)改革必須要堅(jiān)持政企分開，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的原則，推進(jìn)國有企業(yè)特別是央企的行政職能、政府代理人職能的脫鉤，使之成為真正的市場競爭主體，能夠與私人投資者實(shí)現(xiàn)公平的市場競爭。第二，國有企業(yè)改革必須要堅(jiān)持分類推進(jìn)的原則，將國有企業(yè)劃分商業(yè)類企業(yè)和公益類企業(yè)，商業(yè)類國有企業(yè)改革要加快推進(jìn)其市場化運(yùn)作，使之成為完全的市場主體。對于公益類的國有企業(yè)，如果涉及到保障民生、提供公共服務(wù)等職能，在遇到國際投資仲裁的時(shí)候要堅(jiān)持投資的性質(zhì)和目的具有商業(yè)屬性，并屬于純粹的商業(yè)行為，這樣也能夠獲得國際投資仲裁庭的認(rèn)可。第三，堅(jiān)持國有企業(yè)改革的混合所有制方向。在改革過程中要積極引入民營資本和外國資本，如此不僅可以最大限度實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的增值，還能夠確保公私經(jīng)營的同步發(fā)展，進(jìn)而在投資仲裁過程中弱化政府關(guān)聯(lián)，弱化其國企標(biāo)簽，也能夠減少海外投資中的非歧視性待遇的義務(wù)約束。

（四）完善中國國有企業(yè)及其海外投資監(jiān)管的國內(nèi)法規(guī)制度

為了應(yīng)對“一帶一路”戰(zhàn)略發(fā)展的需要以及更好地保護(hù)中國國有企業(yè)海外投資利益，必須要在國內(nèi)法的角度來完善國有企業(yè)制度建設(shè)以及海外投資監(jiān)管體系。具體而言：第一，完善與國有企業(yè)相關(guān)的國內(nèi)法制度，特別是要完善和規(guī)范國有企業(yè)補(bǔ)貼制度，對于屬于SCM協(xié)議中的禁止性補(bǔ)貼，要一律予以清理和廢除，對于可訴性補(bǔ)貼，要確保其適用的非專向性和平等性，調(diào)整與國際貿(mào)易投資規(guī)則不相符的國企扶持政策。結(jié)合國有企業(yè)分類改革，對于商業(yè)類國有企業(yè)要最大限度減少各類扶持政策以及敏感性的政府支持策略。第二，要不斷提升國有企業(yè)特別是央企董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層的獨(dú)立性，建構(gòu)現(xiàn)代企業(yè)制度和治理體系，加大國有企業(yè)決策過程的透明和開放，要進(jìn)一步理順國有企業(yè)與政府、黨委之間的關(guān)系，防止外國以國企監(jiān)管為條件來否定中國國有企業(yè)的獨(dú)立市場地位。第三，以中國11個(gè)自由貿(mào)易區(qū)試點(diǎn)建設(shè)為契機(jī)，積極探索競爭中立規(guī)則的構(gòu)建，為國有企業(yè)和私人投資者構(gòu)建一個(gè)公平的市場競爭環(huán)境，明確競爭中立規(guī)則的內(nèi)容，推進(jìn)競爭中立規(guī)則在海外投資中的制度構(gòu)建。第四，建立并完善國有企業(yè)海外投資社會責(zé)任指南制度及規(guī)范，特別是要防止國有企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資中因?yàn)檫@些國家法制不健全而發(fā)生各類商業(yè)賄賂、干預(yù)司法等不正當(dāng)現(xiàn)象，積極推進(jìn)國有企業(yè)海外投資的規(guī)范化、透明化和合法化發(fā)展。