鄭能煒

【摘 要】歷代中國的判詞判牘中都包含著豐富的司法實踐的經(jīng)驗和古代中國的法治建設(shè)成果，針對其進行分析，可以有助于我們在法律移植和立法后反思自身的政策和法規(guī)是否合理，是否更符合本國的國情。個人認為本案是十分能契合我們當今社會基層治理的需要的。所以在仔細閱讀完本案后，針對本案所反映的一些觀念和精神來談一些個人的看法與感想。

【關(guān)鍵詞】司法實踐;法治建設(shè);基層治理

首先筆者對本案的案情來做一個簡單的介紹，盛榮和盛友能是表叔侄關(guān)系，兩個人有貧富差距，關(guān)系不好已經(jīng)有些時日了。友能這個人比較小氣，在平常生活上沒有多照顧表叔，盛榮連年在官府向友能提起物權(quán)訴訟。其訴求主要集中在以下幾點：友能的房屋侵占古路、家族的祖墳和有爭議的桑地和竹地。

法官的審判意見是：1.友能侵占的所謂古路，只是公共道路，如果友能的房屋不阻礙四鄰?fù)ㄐ?，鄰居也沒有意見，侵占便不成立。2.所謂侵占祖墳，這個不是原告的親祖墳，況且祖墳的主人也不認為友能侵占了他家的祖墳地。3.關(guān)于竹地，友能祖上因為交易所獲得的所有權(quán)有地契為證。4.關(guān)于桑地，經(jīng)歷二審之后，雖然在物權(quán)變動的效力上也許有瑕疵，但已歷經(jīng)十四五年，在時效上已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動的效果，為了穩(wěn)定民事法律關(guān)系，盛榮的返還請求權(quán)消滅，但可以獲得相應(yīng)的補償款。

縱觀整個案件，法官在裁判的時候充分的運用了古代中華法系的情理法觀念，甚至還蘊含了許多的證據(jù)法、訴訟法以及物權(quán)法的知識，下面就法官審判的幾點意見所包含的情理法觀念做一個小小的淺析。

一、判決中的天理觀念

天理即為天道，簡單來說就是儒家哲學(xué)中樸素的自然法觀念。和西方的自然法的主張類似，天理要求判決要符合社會一般人能夠接受的普遍原則。蘊含著豐富的衡平觀念。從法官對盛榮主張盛友能侵占古路一事來看，法官認為參照公共道路周圍利益相關(guān)人的言論和實際情況綜合考慮。友能侵占的不是盛榮自己家的地段，首先盛榮的主張本身就是無理取鬧，再者其他利益相關(guān)人并沒有意見。按照公平的原則來看，友能的行為有其合理之處。這就是使用天理觀念來裁判案件事實的典型體現(xiàn)。同現(xiàn)代的民事法律規(guī)范的精神不同，現(xiàn)代民事法律規(guī)范確定私權(quán)利行使的范圍之后，是絕對不會支持私權(quán)利侵占公共交通資源的。通過古今對比，使用天理來裁判固然不符合現(xiàn)代法律的公私界限要區(qū)分的非常清楚的觀念。但是從動西方社會哲學(xué)上的邏輯起點來看，那就是西方哲學(xué)的邏輯起點是講究法治，用法律來明晰每一個人的權(quán)利的行使范圍，人與人之間，私與公之間不要相互侵擾。但是古代中國的哲學(xué)邏輯起點是不同于西方社會的，古代中國社會上下皆講究是王道，自西漢開始，王道社會要求上下齊心、整齊劃一。所以禮法社會的內(nèi)在要求就是以和為貴的觀念要在基層治理中得到貫徹，這樣一來古代中國就形成了在法律上一個非常重要的“息訟”的傳統(tǒng)。由此可見在很多法律關(guān)系方面，如果以和諧和止訟來作為前提的話，政府在公共權(quán)利和私權(quán)利的界限劃分上并不是非常明晰。因為王道社會普天之下莫非王土，從這個邏輯起點上來看，個人的私權(quán)利以皇權(quán)作為基礎(chǔ)，而按照董仲舒的天人合一觀念，皇帝是天理天道在人間行使的代理人。所以古代中國自然也不會有現(xiàn)代社會的公共資源法律關(guān)系的萌芽。本案所體現(xiàn)的天理觀念既體現(xiàn)了天理與西方自然法傳統(tǒng)的相似點，但也彰顯出了古代中國天理觀念的獨特性。

二、判決中的人情因素

人情即為人之常情，古代中國是一個農(nóng)業(yè)社會，農(nóng)業(yè)社會的特點往往是聚族而居，那么因為鄉(xiāng)土社會的流動性不是很強，所以鄰里之間一般是帶有親戚或者表親性質(zhì)的關(guān)系，是典型的熟人社會。中國古代的法律實踐就會要求在鄉(xiāng)土社會中不得破壞人與人之間的基本關(guān)系，如果人與人之間的基本關(guān)系被破壞了，從政府治理的角度來看是非常影響農(nóng)業(yè)社會整個禮法制度的運作的?！岸Y崩樂壞”的局面不是古代中國政府希望看到的，所以盛榮主動訴友能這件事其本身在基層政府的觀念中就是不值得提倡的。在侵占祖墳的事實審理中，還牽扯到一個重要的利益相關(guān)第三人，也就是盛家的另外一個表親盛卸三。以當今的視角來看，侵占別人家的祖墳地不僅僅是民事上的侵占行為，甚至從司法和執(zhí)法的角度上來說有涉嫌尋釁滋事的刑事犯罪之嫌。而在本案的判決中，更多考慮到的則是當事人自身的感受，如果盛卸三不認為友能這種行為屬于侵占的話，那么作為裁判的官府也不會去考慮對這種行為加以裁斷。只要不是牽涉到雙方當事人自身直接的利益，那么官府的立場是不加干預(yù)的。農(nóng)業(yè)鄉(xiāng)土社會中，維系一個穩(wěn)定的宗族關(guān)系，對于以宗族為單位的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和從統(tǒng)治者視角來看的國家治理都尤為重要。不是萬不得已，政府不會去考慮破壞熟人宗法社會的人情關(guān)系。這種做法其實在宗法社會解體后的一百多年之后，在基層政府化解矛盾的做法中仍然可以看見殘留的影子。我們現(xiàn)代中國社會的中部地區(qū)和西部地區(qū)，在基層治理中也非常注意防范政府的干預(yù)破壞基層的社會關(guān)系，矛盾一旦擴大，從政府的層面來說不僅難以化解矛盾，從社會道德層面上來看還有社會整體道德水準下滑的危險。這些不是古代中國以道德為基礎(chǔ)的禮法社會所愿意看到的結(jié)果。

三、判決中的法治精神

西方社會近代以來對古代中華法系的研究總是帶著偏見去看待，最重要的觀點就是認為中華法系類似于伊斯蘭法，是一種“卡迪司法”的制度，非常的野蠻且和不合乎形式邏輯的要求，以至于同案不同判，司法活動中充斥著隨意性，個案很難得到公正的處理。其實近年來，隨著法制史研究的越來越深入，通過對歷代判詞和判牘的分析。我們可以直觀的感受到，古代中國雖然是以禮法社會為主，而且行政和司法的界限不是很清楚。但是法官裁判的職業(yè)化水準和法治精神是絕對不會落后于同期西方社會的。本案關(guān)于竹地和桑地的判決理由充分的體現(xiàn)了古代中國法官在裁判過程中所運用到的證據(jù)法、訴訟法及物權(quán)法知識。也可以佐證古代中國民事法律關(guān)系并非不發(fā)達的觀點。

首先我們來看關(guān)于竹地的爭議，原告認為竹地是雙方上一代人的共同財產(chǎn)，友能涉嫌強占雙方當然繼承的共同共有的土地。但是此案被告提交了關(guān)于其祖父和原告父親關(guān)于竹地買賣的契約。當契約提交后法官充分的認可了契約的效力，直接認可了被告的辯護理由。從這一個小細節(jié)來看，在古代中華法系已經(jīng)形成了一套類似于目前法治社會的證據(jù)法規(guī)則。法官并沒有像“卡迪司法”一樣用主觀去臆測案件事實，而且站在充分尊重客觀事實的基礎(chǔ)上，充分認可書證的效力，在二審中結(jié)合補充了友聞、友能二人的言辭證據(jù)，最終做出了竹地屬于友能的裁判。我們從這里至少可以看出來兩點。第一是古代中華法系已經(jīng)有了認可書證的證明力較言辭證據(jù)更強的證據(jù)法規(guī)則。第二是古代審判中已經(jīng)體現(xiàn)了“孤證不立”的證據(jù)法原則，從法官結(jié)合原被告的言論，被告的書面證據(jù)契約，以及被告和證人友聞的質(zhì)證結(jié)果，我們可以清晰的看到，在這個民事訴訟中證據(jù)鏈已經(jīng)形成，而且富含邏輯性，被告證據(jù)上的蓋然性已經(jīng)超越了原告。此案在處理的手段上頗體現(xiàn)了現(xiàn)代司法機關(guān)處理這類案件的影子。

其次，我們再來看有關(guān)于桑地的爭議，桑地的爭議就有無權(quán)處分所有權(quán)之嫌了。在原告和被告的父輩時代，原告的父親先通過購買獲得了桑地的所有權(quán)，但是在紹定年間，被其父親的朋友以自己的名義盜賣給了被告，被告沒有弄清楚桑地的來歷，也沒有注意契約上所載明的上手的內(nèi)容，所以其是沒有應(yīng)當注意而沒有注意到到此樁交易的效力瑕疵問題的，就匆忙冒失交易了。本來這種交易在效力不僅存在巨大瑕疵，而且交易相對人沒有盡到合理的注意義務(wù)，按照常理官府會判決交易的效力是無效的。但是考慮到熟人社會的物權(quán)變動對于聚族而居的熟人社會不可能不心知肚明，這里就會產(chǎn)生一個物權(quán)占有的時效問題。既然第三人無權(quán)處分本屬于原告一方的桑地，按常理來說原告肯定是知情的，熟人社會對事實的認知不論是東西方法律的在其實踐中都認可這一點，歷經(jīng)十余年，友能在其土地上購置產(chǎn)業(yè)，已經(jīng)形成相當?shù)囊?guī)模，從權(quán)利外觀上來看，友能也具有所有權(quán)和有權(quán)占有的外觀。社會一般人足以信賴友能才是土地的實際占有人。那么盛榮一開始不主張返還，時隔這么多年主張侵占，從權(quán)利上來看，按照法律相關(guān)規(guī)定，只要是期滿十年還未追究或提起訴訟。那么從訴訟程序上來看盛榮的返還請求權(quán)已經(jīng)消滅，從實體上來看為了維護土地所有權(quán)的穩(wěn)定性，官府是不支持原告的訴訟請求的。但為了保障原告的權(quán)益，可以用相應(yīng)的價金來補償原所有人的損失。這種做法又類似于近代德國民法的物權(quán)變動的無因性原理。

所以我們可以看見，在古代中國不僅僅現(xiàn)代訴訟法的訴訟時效觀念已經(jīng)萌芽，而且無權(quán)處分、物權(quán)變動的無因性等現(xiàn)代民法物權(quán)觀念也體現(xiàn)的淋漓盡致。所以古代中華法系絕對不是西方所說的“卡迪司法”，古代中國在民事訴訟中產(chǎn)生的相關(guān)規(guī)則蘊含著豐富的法治精神。

四、對現(xiàn)代基層治理的展望

目前已經(jīng)是2019年中旬，距離費孝通教授的《鄉(xiāng)土中國》首次出版已經(jīng)過去了70年之久。這70年以來，鄉(xiāng)土中國社會在不斷解體，現(xiàn)代化的潮流也在不斷的沖擊傳統(tǒng)鄉(xiāng)土中國的熟人社會。雖然鄉(xiāng)土社會的解體是未來社會發(fā)展的趨勢，但是我們也應(yīng)當認識到中國的領(lǐng)土面積很大，幅員相當遼闊。從清末到目前為止，中國社會現(xiàn)代化的趨勢基本上是由中心城市和中心地區(qū)向邊緣地區(qū)進行擴散，那么在現(xiàn)代化已經(jīng)進行了100多年后的今天，鄉(xiāng)土中國社會是否仍然存在？筆者個人的看法是，盡管體系化、規(guī)模化的鄉(xiāng)土社會已經(jīng)灰飛煙滅，但是鄉(xiāng)土社會的觀念仍然深植在基層老百姓的心目之中。離現(xiàn)代化的城市越遠，傳統(tǒng)鄉(xiāng)土觀念的殘留程度就越高。那么這樣就會產(chǎn)生一個問題，鄉(xiāng)土社會其本質(zhì)上是和法治社會相悖的，甚至是互相排斥的，這樣就會導(dǎo)致我們現(xiàn)代的法治觀念在基層治理中難以得到貫徹。比如在西南地區(qū)的鎮(zhèn)一級和鄉(xiāng)一級的單位，在類似于本案的爭屋業(yè)的案件中，不接受法院的判決和司法調(diào)解的比比皆是，甚至出現(xiàn)了民間寧愿認可傳統(tǒng)的“屋檐滴水為界”的做法也不愿意接受現(xiàn)代物權(quán)法的裁判。而鄉(xiāng)土社會中的鄉(xiāng)紳之治和古代中華法系的裁判體系早已成為了歷史，那么在這樣一個新老社會的過渡時期，如何吸收古代中國社會處理這類事件的經(jīng)驗，充分發(fā)揮基層政府的能動性，用行政和調(diào)解手段相結(jié)合來補充司法實踐中的不足之處，這對于我們目前的基層治理是十分有意義的。

附全文：

爭屋業(yè)

叔姪爭

吳恕齋

盛榮與盛友能爲從叔姪，貧富蓋有不同，釁隙已非一日。友能必饒於財，素?zé)o周給之恩;盛榮乃饒於舌，遂興連年之訟。觀盛榮方訴其姪包占古路，而友能復(fù)發(fā)其叔私販糯米，其情大畧可見。盛榮所訴，未必盡實，但察推謂予奪田地之訟，所據(jù)在契照，所供在衆(zhòng)證，此説極是。盛榮所以未甘屈服者，正以官司未索兩家之契照，參合衆(zhòng)人之公論耳。今切見盛榮所訴四事，其虛妄無可疑者二，謂友能包占古路，侵占祖墓是也;其虛妄而尚有可疑者二，謂友能占竹地及桑地是也。何以言之？所爭古路，本非盛榮自己地段，乃衆(zhòng)人所由之徑也。所爭古墓，奉非盛榮的親祖宗，乃同姓盛卸三之祖墓也。若曰友能跨路造門，則鄰保供證，謂初不礙衆(zhòng)人往來。若曰盛榮別有祖墓，則鄰保供證，謂卽無其他墳塚。衆(zhòng)人之路，衆(zhòng)人不以爲不便，而盛榮獨以爲言;盛卸三之祖墓，盛卸三不以爲侵占，而盛榮乃敢妄指，此其爲虛妄較然矣。獨所訴友能強占竹地、桑地，此則官司有當考究者。其所訴竹地一段，係盛文旺、文貴中分之産。文旺卽盛榮之父，文貴卽友能之祖，乃全有之，此盛榮所以有詞。不知友能全有此地，何所憑據(jù)？若其父祖已曾買到文旺所分一半，官司今與索契參照，則盛榮自無詞矣。自縣而府，卽不曾究問友能所以全有此地之由，此盛榮所以囂訟不已。其所訴桑地一段，謂其父買到盛文智之産，見其砧基上手契，初不知其姪友聞盜賣與友能，此盛榮所以有詞。以姪而盜賣衆(zhòng)分之産，世亦有之。本縣合喚友能根問，憑何干照，與友聞交易，及當時曾不問盛榮，仍合喚友聞與盛榮面對，是與不是盜賣，則盛榮自無詞矣。自縣而府，卽不曾追友聞對所以出賣之因，此盛榮所以囂訟不已。小人陳詞，往往借實翼虛，張大其事，以動官司之聽。殊不知虛妄之跡，最難指掩，虛者一露手足，而實者亦若不實矣。若就府一一追究，恐隔驀掩延。欲將盛榮連案押下縣佐廳，追人索契，從公指定，限三日申，如此兩事更屬虛妄，顯見頑猾，擾害宗族，紊煩官府，卽合申解，依條施行。

再判

盛榮訴友能強占竹地、桑地二段事，今追到友聞、友能供對，照得桑地一段，委係盛榮父文旺先買得文智之産，紹定年間，其姪友聞盜賣與友能爲業(yè)。友能不問來歷，不收上手契照，鹵莽交易，宜有今日之訟。但縣判謂盛榮與友能爲族叔姪，居止相近，安有紹定二年賣過此産，而不知之理？況友能自得此地，築屋其上，種竹成林，已十四、五年，而盛榮始有詞訴，何邪？在法：諸同居卑幼私輒典賣田地，在五年內(nèi)者，聽尊長理訴。又諸祖父母、父母已亡，而典賣衆(zhòng)分田地，私輒費用者，準分法追還，令原典賣人還價，卽滿十年者免追，止償其價。揆之條法，酌之人情，歷年既深，在盛榮只合得價，不應(yīng)得産。欲帖縣，監(jiān)友聞先賣契字，仍給還友能管業(yè)。外所爭竹地一段，據(jù)盛榮執(zhí)出分書，委係文旺、文貴各得其半，盛榮卽文旺之子，友能卽文貴之孫，今友能乃全有之，別無片紙干照，必是影帶包占，此盛榮所以反覆囂訟不已也。欲併帖委官，照分書將上件竹地標釘界至，作兩分管業(yè)，庶幾予奪各得其當。如盛榮再敢健訟，照已判斷治施行。