秦建剛 郝文婷 劉嬌

非法吸收公眾存款罪所涉的刑民交叉困境，指針對集資人的同一犯罪行為，因現(xiàn)行刑民法律規(guī)定的不統(tǒng)一及規(guī)定的缺失，導(dǎo)致司法實踐中處理非法吸收公眾存款罪相關(guān)刑民交叉案件時面臨的問題。非法吸收公眾存款罪刑事判決認(rèn)定集資人構(gòu)成犯罪的同時，判令追繳集資人違法所得，并返還集資參與人的處理，為集資參與人的財產(chǎn)權(quán)利提供了救濟(jì)，而該種權(quán)利本質(zhì)為民事權(quán)利。因此，非法吸收公眾存款罪所涉刑民交叉的重合之處為對集資參與人民事權(quán)利的保護(hù)。本文以集資參與人的權(quán)利救濟(jì)及其界限為視角，探討在現(xiàn)有制度框架下亟待解決的非法吸收公眾存款罪所涉刑民交叉問題之解決路徑。

一、困境檢視：非法吸收公眾存款罪所涉刑民交叉問題梳理

非法吸收公眾存款罪所涉刑民交叉，體現(xiàn)在實體和程序兩個方面。就集資參與人的權(quán)利保護(hù)而言，實體方面，體現(xiàn)為刑民法律對投資本金及利息的保護(hù)；程序方面，體現(xiàn)為刑民訴訟程序的銜接，以及刑民裁判在執(zhí)行程序中的協(xié)調(diào)。

（一）規(guī)定層面：權(quán)利范圍外延差異

1.實體方面

依據(jù)刑事法律及司法解釋規(guī)定，非法吸收公眾存款罪中集資參與人的投資款項，屬集資人的違法所得，計算集資人應(yīng)當(dāng)退賠的款項時，只就本金退賠。已償還款項，包含收益，均作為已返還的投資款本金扣減。因此，刑法僅保護(hù)集資參與人投資的本金。在民事領(lǐng)域，最高法院公報“吳國軍案”①最高人民法院2011年第11期公報案例：吳國軍與陳曉富裕、王克祥、德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案件，該案裁判要旨為民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力。該案裁判邏輯為：非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數(shù)個“向不特定人借款”行為的總和，是從量變到質(zhì)變。對單個民間借貸行為效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法的規(guī)定。及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）均基于刑民獨立評價，認(rèn)為涉罪合同并不必然無效②《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條。，表明非法吸收公眾存款罪涉罪合同可能有效。當(dāng)合同有效時，集資參與人有權(quán)要求集資人賠償?shù)膿p失，包括本金及合法利息。

表一 非法吸收公眾存款罪案件刑民程序銜接示意圖

2.程序方面

因程序啟動先后順序不同，刑民程序交叉體現(xiàn)為以下四種情形：情形1.程序終結(jié)后，集資參與人另行提起民事訴訟；情形2.刑事程序進(jìn)行中，集資參與人另行提起民事訴訟；情形3.民事程序終結(jié)后，刑事程序啟動；情形4.民事程序進(jìn)行中，刑事程序啟動。（見表一）

依現(xiàn)有規(guī)定，非法吸收公眾存款罪涉同一事實導(dǎo)致的交叉，在情形1及情形2下，均不允許當(dāng)事人另行提起民事訴訟。情形3，刑事訴訟程序的啟動不受影響。情形4，刑事程序啟動，則民事程序應(yīng)當(dāng)終止，并入刑事程序一并處理，若不構(gòu)成刑事犯罪時，可再行提起民事訴訟。

（二）實踐層面：救濟(jì)銜接不順暢

從集資參與人的權(quán)利保護(hù)角度出發(fā)，非法吸收公眾存款罪案件所涉刑民交叉情形中，當(dāng)程序與實體問題交織時，存在三個問題。

1.合同有效時利息保護(hù)的缺失

在上述情況1中，刑事判決已判令追繳、退賠集資參與人投入的資金（本金），故不允許集資參與人再行提起民事訴訟。此時，若涉罪合同有效，集資參與人通過民事訴訟理應(yīng)獲得的合法利息在刑事判決中未獲支持。

在上述情況2和情況4中，因民事案件終止，只能通過刑事訴訟程序解決集資參與人的權(quán)利保護(hù)問題。在合同有效的情形下，刑事判決僅退賠本金，集資參與人損失的合法利息亦未獲支持，而集資參與人簽訂合同的目的在于獲得收益，不保護(hù)利息，對集資參與人的民事權(quán)益保護(hù)并不周全。

2.合同有效時民刑裁判并存的兩難

在情況3中，民事裁判生效后，另行作出刑事裁判，對于民刑事裁判重合的部分，集資參與人將取得兩份執(zhí)行依據(jù)。當(dāng)民刑裁判均判決返還本金，且數(shù)額相同時，因執(zhí)行內(nèi)容相同尚易解決。當(dāng)民事裁判支持本金及利息，刑事裁判只判決退還本金或因刑事裁判將已獲得的收益作為本金扣減后，退賠本金的數(shù)額與民事裁判不同時，針對同一事項，執(zhí)行法官將面對執(zhí)行內(nèi)容不同的兩份執(zhí)行依據(jù)，陷入兩難，影響集資參與人權(quán)利的實現(xiàn)。

3.合同無效時生效民事裁判的錯誤

在情況3中，若其后的刑事裁判作出后，發(fā)現(xiàn)依據(jù)刑事裁判認(rèn)定的事實，集資參與人行為構(gòu)成不法原因給付，涉罪合同無效時，集資參與人是否有權(quán)要求返還本金。此時，在先民事裁判已認(rèn)定涉罪合同有效，對該種錯誤認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)如何糾正。

上述問題解決方案的取舍，均與集資參與人的權(quán)利相關(guān)。因此，厘清集資參與人的權(quán)利性質(zhì)、范圍及界限，有助于問題的解決。

二、權(quán)利保護(hù)：利息主張的補(bǔ)位救濟(jì)

關(guān)于非法吸收公眾存款罪涉罪合同的效力認(rèn)定，《民間借貸司法解釋》采納“部門法自洽說”，認(rèn)為根據(jù)公私法區(qū)分理論，公法規(guī)制的是國家與公民之間的關(guān)系，而私法規(guī)制平等主體即公民之間的關(guān)系，民事規(guī)制與刑事規(guī)制原則上互不隸屬，自成體系，是一種并存關(guān)系①稅兵：《涉罪合同的效力認(rèn)定——最高人民法院公報案例“吳國軍案”評析》，載《澳門法學(xué)》2014年第2期。?！安粦?yīng)將犯罪行為的社會危害性與合同行為的社會危害性混為一談”②葉名怡：《涉合同詐騙的民法規(guī)制》，載《中國法學(xué)》2012年第1期。，“吳國軍案”的“量變論”認(rèn)為非法吸收公眾存款罪系由多個民事合同疊加而成，從而發(fā)生量變到質(zhì)變。只是，“所有借貸合同聚合形成一個整體，因其達(dá)到了刑罰規(guī)范或制裁的程度”③杜萬華、楊臨萍等：《解讀〈最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉》，載《民事法律文件解讀》2015年第9期。，所以刑罰對此種聚合行為作出否定評價，但民法評價與刑法評價并行不悖。民事法律行為是否有效，只能依據(jù)民事法律規(guī)則判斷。因此，就非法吸收公眾存款罪涉罪合同的效力，應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法的規(guī)定判斷。非法吸收公眾存款罪涉罪合同中，集資參與人與集資人達(dá)成的合意為出借款項，到期還本付息，雙方簽訂的合同不論何種形式，內(nèi)容均為還本付息，雙方無訂約的非法目的，因此不存在以合法形式掩蓋非法目的情形。集資人無吸收存款資質(zhì)，公開向不特定的人吸收存款，擾亂國家金融秩序，造成公眾財產(chǎn)利益損害。因此，涉罪合同違反國家關(guān)于金融秩序的準(zhǔn)入性規(guī)則，即吸納存款的主體須經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，屬市場準(zhǔn)入資格的管理性強(qiáng)制性規(guī)定，而非《合同法》第5條第5項所指的導(dǎo)致合同無效的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。因此，涉罪合同并不必然無效。

當(dāng)非法吸收公眾存款罪涉罪合同有效時，依據(jù)合同法規(guī)定，集資人到期未還本付息，集資參與人有權(quán)要求其依約還本付息。該種民事權(quán)利是否因集資行為構(gòu)成犯罪而喪失？若未喪失，在刑民交叉程序中應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)？

（一）利息保護(hù)之必要

1.利息屬于債權(quán)組成部分

構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的單個投資行為，表現(xiàn)為集資人以簽訂借條或其他合同的方式吸收集資參與人的資金。其中，直接吸收公眾存款的行為表現(xiàn)為訂立借條或借款合同，為典型的民間借貸行為。變相吸收公眾存款的行為表現(xiàn)為：簽訂虛假轉(zhuǎn)讓股票、發(fā)售虛構(gòu)債權(quán)、聯(lián)合種植養(yǎng)殖等形式的合同④《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條。。該類合同雖形式上不具備民間借貸關(guān)系外觀，但實質(zhì)上均為資金出借與償還的民間借貸關(guān)系。因此，非法吸收公眾存款罪涉罪合同性質(zhì)均為民間借貸關(guān)系。

就非法吸收公眾存款罪涉罪合同而言，集資參與人基于對貨幣的所有權(quán)，與集資人簽訂合同給付集資人貨幣，與集資人形成民間借貸關(guān)系。故集資參與人的權(quán)利根源為民法上的所有權(quán)，即使集資人吸收資金的行為被評價為犯罪行為，資金被認(rèn)定為違法所得，也不影響集資參與人與集資人基于借款合同形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的民事性質(zhì)。集資參與人的權(quán)利為民事債權(quán)，利息作為法定孳息，是集資人違約時應(yīng)當(dāng)賠償?shù)拈g接損失，在合同有效且利率不超過法律規(guī)定時①依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》及最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》規(guī)定，民間借貸利率存在“兩線三區(qū)”：年利率低于24%，屬于司法保護(hù)區(qū)，出借人可以請求法院按約定利率支付利息；年利率在24%至36%期間的，屬于自然債務(wù)區(qū)，未損害國家、集體和第三人利益，借款人自愿支付的，有效，且支付后不得要求返還；年利率超過36%部分的，屬高息無效區(qū)，法院不予保護(hù)。非法吸收公眾存款罪涉罪合同中，集資人往往以高收益作為投資回報，超過法定利率約定利息，因其違法無效，而不能得到保護(hù)。，集資參與人的利息作為其債權(quán)的組成部分，應(yīng)予以保護(hù)。

2.刑事退賠具有民事性質(zhì)

合同有效時，集資參與人享有要求賠償利息的民事權(quán)利，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第139條規(guī)定的精神，集資參與人財產(chǎn)損失應(yīng)通過追繳、責(zé)令退賠方式解決。在刑事裁判后，集資參與人無權(quán)另行提起民事訴訟。該司法解釋規(guī)定的同時廢止了有關(guān)“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，集資參與人另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理”的規(guī)定，這是否意味著刑事退賠的規(guī)定導(dǎo)致集資參與人不享有利息主張權(quán)利？解決該問題，需從相關(guān)規(guī)定的立法目的尋找答案。該條司法解釋修改的背景為：“如經(jīng)司法機(jī)關(guān)追繳或退賠，仍不能彌補(bǔ)損失，通常表明被告人已無退還和賠償能力，被害人另行提起民事訴訟，只會獲得無執(zhí)行能力的‘空判’，既增加當(dāng)事人訴累，又影響司法權(quán)威，影響案結(jié)事了。若被告人仍有違法所得未能追繳或者仍有退賠能力的，由司法機(jī)關(guān)繼續(xù)依法追繳或責(zé)令退賠即可，不必另行提起民事訴訟”。②江必新主編、胡云騰執(zhí)行主編：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第148-149頁。因此，刑事訴訟法規(guī)定不得另行起訴的原因在于刑事裁判已經(jīng)處理，基于對司法效率的考量。

此外，就退賠程序的性質(zhì)而言，刑事訴訟中要求追繳集資人違法所得，并向集資參與人退賠，既是基于“任何人不得因犯罪行為而獲利”之法理，剝奪集資人的犯罪所得，又是通過刑事訴訟程序?qū)Y參與人因犯罪行為遭受的財產(chǎn)損失提供的另一救濟(jì)程序。追繳、退賠雖具有刑事屬性，但是追繳、退賠在剝奪違法所得的同時實現(xiàn)對受侵害的合法財產(chǎn)權(quán)利的救濟(jì)，與民事訴訟在民事權(quán)利救濟(jì)方面具有同質(zhì)性，即追繳、退賠程序的啟動，并不意味著集資參與人基于合法財產(chǎn)權(quán)益受到侵害所享有的賠償損失請求權(quán)的喪失，亦未否定其要求賠償利息損失的實體權(quán)利。從某種程度上來說，追繳、退賠恰恰是公權(quán)對于私權(quán)的保護(hù)，是以國家公權(quán)力對于受有損失的私權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。法律未規(guī)定集資參與人程序上的請求權(quán)，并非從實體上否定其權(quán)利，而是出于追繳、退賠是法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)主動適用的程序，系司法機(jī)關(guān)懲治犯罪、保護(hù)公民財產(chǎn)的義務(wù)，無需集資參與人請求就應(yīng)依法執(zhí)行。公權(quán)力機(jī)關(guān)依法追繳和責(zé)令退賠背后的法律依據(jù)也在于集資參與人依法享有的物權(quán)和因物權(quán)受侵害而衍生出的債權(quán)①歐明艷：《結(jié)果回溯過程：刑事追繳退賠的突出問題及解決—從判后執(zhí)行案件實證考察切入》，載《深化司法改革與行政審判實踐研究（上）—全國法院第28屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?，人民法院出版?017年版，第827-828頁。。

（二）利息保護(hù)途徑

如前所述，刑事責(zé)令退賠與民事判令還本付息雖適用的法律程序不同，但均處理集資人與集資參與人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，針對同一法律關(guān)系主體之間的同一事實。因此，基于一事不再理原則，就刑事退賠的本金部分，只能通過刑事或民事程序解決。據(jù)此，當(dāng)集資參與人享有的債權(quán)并非追繳、退賠所能囊括時，對超出追繳、退賠范圍的債權(quán)如利息，集資參與人享有債權(quán)請求權(quán)，可以另行提起民事訴訟。在刑民交叉程序中，集資參與人提起賠償利息之訴的階段及訴訟請求的內(nèi)容不同，處理方式亦不同。

1.刑事程序終結(jié)后，起訴要求利息的處理

若集資參與人僅起訴要求利息，則應(yīng)當(dāng)受理，在合同有效時，應(yīng)當(dāng)支持，但以不超過《民間借貸司法解釋》規(guī)定的合法保護(hù)區(qū)間為限。

若集資參與人起訴同時要求利息和本金，則應(yīng)當(dāng)受理，在合同有效時，判決駁回關(guān)于刑事退賠的本金的訴訟請求，只支持合法利息及尚未處理的本金。

若集資參與人起訴要求本金，當(dāng)金額與刑事退賠一致時，則裁定不予受理或裁定駁回起訴；當(dāng)就刑事退賠未處理的部分起訴時，則應(yīng)當(dāng)受理，并作出裁判。

特殊情況下，若生效刑事判決未對退賠作出處理，集資參與人就本息或單就本金、利息提起民事訴訟時，均應(yīng)當(dāng)受理，并進(jìn)行審理。因為在刑事判決主要針對集資人的犯罪行為，對其定罪量刑，退賠只具有附帶效力。且在刑事退賠的情形下，集資參與人并非刑事訴訟程序當(dāng)事人，不享有程序性權(quán)利。而集資參與人的權(quán)利還可通過民事訴訟程序獲得救濟(jì)。因此，只要刑事判決的定罪量刑不存在再審情形，就沒有必要對刑事判決進(jìn)行再審。這樣處理，能夠兼顧維護(hù)生效裁判的安定性以及集資參與人的權(quán)利救濟(jì)。

2.刑事程序進(jìn)行中，起訴要求利息的處理

若刑事程序進(jìn)行中，集資參與人另行提起民事訴訟，因刑事裁判的證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事裁判，非法吸收公眾存款罪中刑事裁判認(rèn)定的事實對民事裁判可能產(chǎn)生影響，且刑事裁判處理能夠部分涵蓋民事訴訟的訴訟請求，故在此情況下，采納“先刑后民”的處理方式更有利于法秩序的統(tǒng)一以及集資參與人權(quán)利的保護(hù)。此外，基于一事不再理原則，對在刑事程序進(jìn)行中提起的民事訴訟，無論訴訟請求如何，均應(yīng)當(dāng)裁定不予受理或者駁回起訴，并將材料或整案移送至相應(yīng)部門。待刑事裁判生效后，集資參與人可再行起訴。

三、權(quán)利實現(xiàn)：執(zhí)行交叉的順位處理

當(dāng)非法吸收公眾存款罪涉罪合同有效，且民事裁判已生效后，應(yīng)當(dāng)允許另行作出刑事裁判。原因在于，刑事訴訟評價的核心是集資人的犯罪行為，對涉罪合同效力的影響僅在于認(rèn)定事實的部分，與在先民事裁判解決集資人與集資參與人之間的合同關(guān)系存在差異。當(dāng)刑事判決判令對民事裁判已處理的部分退賠時，執(zhí)行法官針對同一事項將面對兩份執(zhí)行依據(jù)。此時應(yīng)當(dāng)如何處理，目前尚無明確規(guī)定。

（一）民刑裁判并存的情形

依據(jù)民刑裁判的內(nèi)容，民刑裁判并存的情形分為兩種：一種為民刑裁判內(nèi)容相同，即均判決返還本金，且數(shù)額相同，此時，兩份執(zhí)行文書內(nèi)容一致；另一種為民事裁判支持本金及利息，刑事裁判只責(zé)令退賠本金，或因刑事裁判將已獲得的收益作為本金扣減后，退賠本金的數(shù)額與民事裁判不同，此時，兩份執(zhí)行文書內(nèi)容存在差異。在兩種情況下，均存在以哪份文書為執(zhí)行依據(jù)的問題，在第二種情形下，還存在與刑事裁判不同部分如何執(zhí)行的問題，以及生效民事裁判是否存在錯誤的問題。本部分重點討論前兩個執(zhí)行相關(guān)的問題。

（二）民刑裁判并存時的處理

1.重合部分寫明，避免重復(fù)裁判

當(dāng)在先民事裁判已生效時，對已經(jīng)生效裁判處理的部分，刑事裁判時應(yīng)當(dāng)寫明追繳發(fā)還，同時寫明生效裁判已處理，以避免重復(fù)執(zhí)行。在執(zhí)行中，該部分款項仍應(yīng)與其他退賠發(fā)還款項作為刑事裁判的款項，優(yōu)先于其他民事債權(quán)執(zhí)行。此外，若刑事案件經(jīng)過審理后，認(rèn)為涉罪合同有效，則應(yīng)當(dāng)遵從生效民事裁判的認(rèn)定，在刑事判決統(tǒng)一處理本金及利息，這將避免矛盾裁判的出現(xiàn)，但涉及立法層面的修改。

2.刑事裁判優(yōu)先，輔以差別部分執(zhí)行

當(dāng)針對同一事項，民事裁判已經(jīng)執(zhí)行完畢，則刑事裁判就已經(jīng)執(zhí)行部分不應(yīng)重復(fù)執(zhí)行。若民事裁判尚未執(zhí)行完畢，刑事裁判生效執(zhí)行時，則同時存在刑民裁判，依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，①依據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第13條規(guī)定，集資人在執(zhí)行中同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財產(chǎn)不足以支付的，應(yīng)當(dāng)先退賠集資參與人的損失，之后再執(zhí)行其他民事債務(wù)。對于刑民重疊的本金部分，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先執(zhí)行刑事判決，已查扣財產(chǎn)不足的部分，繼續(xù)追繳。對于民事判決本金超出刑事判決的部分及利息部分，集資參與人可以依據(jù)民事判決另行執(zhí)行，但是就與刑事判決重合的部分，不得再依據(jù)民事判決執(zhí)行。對執(zhí)行內(nèi)容完全與刑事判決重疊的民事裁判，應(yīng)當(dāng)不予執(zhí)行。

（三）刑事優(yōu)先執(zhí)行的合理性質(zhì)疑

依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，刑民裁判同時存在時，刑事退賠優(yōu)先于民事債權(quán)。但如前分析，退賠部分的債權(quán)與其他民事債權(quán)同屬民事債權(quán)，權(quán)利等級相同，順位亦應(yīng)相同，在執(zhí)行中理應(yīng)平等保護(hù)，當(dāng)集資人財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)按比例分配。因此，有關(guān)刑事優(yōu)先執(zhí)行的規(guī)定合理性值得商榷。

四、權(quán)利彌合：不法原因給付之例外

權(quán)利行使有其界限。非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件中，要求集資人具有“公開宣傳、向社會不特定對象吸收資金”特征，在部分情形下，集資參與人知道或應(yīng)當(dāng)知道集資人的行為構(gòu)成犯罪，若集資參與人明知犯罪行為，仍投入資金，此時，合同是否還有效、集資參與人的投資收益是否還應(yīng)當(dāng)保護(hù)需要討論。

實踐中，就非法吸收公眾存款罪涉罪合同，若集資參與人以要求集資人還本付息為由，將集資人訴至法院且非群體性訴訟時，基于保護(hù)交易安全之目的，除符合合同無效的法定情形外，民事裁判往往認(rèn)定合同有效，并據(jù)此裁判集資人返還投資款項，支付合法利息。但是，生效民事裁判作出后，若此后的刑事裁判關(guān)于事實的認(rèn)定導(dǎo)致合同無效，則原有民事裁判應(yīng)如何處理，也值得討論。

（一）明知犯罪：合同無效

涉罪合同不一定無效，但在評價非法吸收公眾存款罪涉罪合同效力時，不應(yīng)忽略非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件中“公開性”“社會性”對合同效力的影響。集資參與人在簽訂合同時，是否明知或應(yīng)知集資行為構(gòu)成犯罪，決定其出借款項系善意出借還是不法原因給付。若集資參與人明知或理應(yīng)通過集資人的行為知道，集資人的集資行為構(gòu)成犯罪，卻被高額利息回報誘惑，鋌而走險而投入資金，則屬于明知犯罪而給付的行為。即使非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成不如賭博、殺人明顯，但因法律明文規(guī)定即視為應(yīng)當(dāng)知道之法理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定集資參與人之給付行為屬于不法原因給付。①民法中的原因理論認(rèn)為，合法的、妥當(dāng)?shù)慕o付需要依托于一個“法律上的原因”，在無法律原因的支持下，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。而不法原因給付，是指基于違反強(qiáng)制性法規(guī)或公序良俗的原因所為的給付。不法原因給付制度設(shè)計初衷是為保護(hù)公共利益。因不法原因為之給付，原則上不得請求返還。民法學(xué)界一般認(rèn)為，不法原因給付包含三個構(gòu)成要件：第一，給付者向受領(lǐng)者給付利益；第二，此種給付出于不法原因；第三，給付者對不法原因有所認(rèn)識?！睹穹倓t》規(guī)定了違背公序良俗的民事法律行為無效，《合同法》規(guī)定了損害社會公共利益的合同無效，兩者均以宣布法律行為無效的方式對該種損害公共利益，違反公序良俗的行為給予否定評價。我國司法實踐也認(rèn)為因不法原因給付，應(yīng)排除給付者的返還請求權(quán)。如無錫市錫山區(qū)人民法院（2013）錫法民初字第0066號民事裁定書、江蘇省無錫市中級人民法院（2014）錫民終字第0464號民事裁定書。依據(jù)我國合同法及民法總則，關(guān)于違反社會公共利益及公序良俗的合同無效規(guī)定，該種情形下合同應(yīng)當(dāng)無效。如何判斷集資參與人是否明知或者應(yīng)知，或是其并不知曉非法吸收存款之事實，需要綜合考察集資人吸收存款所采用的推介方式及集資參與人獲得借款要約的具體情形。

具體分為兩種情況：

情況1：集資人通過自行聯(lián)系、親友介紹、口口相傳等方式，采取單點對單點的推介方式，與集資參與人一對一簽訂借款合同或借條、借據(jù)，吸收資金。且集資參與人系直接通過集資人或他人轉(zhuǎn)述、告知的方式，知曉集資人借款之事實。此種情況下，集資參與人不知曉集資人同時還向其他不特定人員吸收存款。

情況2：集資人通過媒體廣告、網(wǎng)絡(luò)募集廣告、召開推介會、公開散發(fā)傳單、群發(fā)手機(jī)短信等方式向社會公開宣傳，吸收資金，而集資參與人系通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、傳單或參加宣傳推介會等方式獲得集資人的借款要約或要約邀請的，此種情況下，應(yīng)推定集資參與人明知或應(yīng)知集資人除向其募集資金外，還向其他不特定人員募集資金。

若集資參與人出借資金時，并不知曉集資人還向其他不特定人員募集資金，如上述情況1，其出借行為為善意，合同有效。若集資參與人出借資金時，知道或應(yīng)當(dāng)知道集資人還向其他不特定的人員募集資金，如情況2，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為集資參與人明知為犯罪行為而給付，屬于不法原因給付，合同應(yīng)屬無效。

（二）返還本金：不法原因給付之例外

一般合同無效時，雙方互負(fù)返還義務(wù)。但“在民法體系中，不法原因給付導(dǎo)致的最直接的法律后果就是排除給付者的返還請求權(quán)，即為民間樸素的“惡債非法”的法理解釋。①張家麟主編：《民間借貸糾紛訴訟指引與實務(wù)解答》，法律出版社2014年版，第179頁。若允許不法原因給付者要求返還，則會刺激當(dāng)事人從事不法原因給付，因為他們在從事此種給付行為時，成功即得利，不成亦無損失。為避免該種制度效果，當(dāng)構(gòu)成不法原因給付時，給付方無權(quán)要求返還。針對不法原因給付及其例外，我國法律目前無明確規(guī)定，司法實踐中，對非法吸收公眾存款罪涉罪合同的本金返還要求均予以支持。但需要討論的是，當(dāng)集資參與人的行為構(gòu)成不法原因給付時，是否允許集資參與人要求償還本金。

在部分不法原因給付的情形下，若一概否定給付者的返還請求權(quán)，反而會導(dǎo)致違法者獲益，不利于實現(xiàn)不法原因給付制度的目的。此時就應(yīng)當(dāng)對不法原因給付制度進(jìn)行目的性限縮，例外地允許不法給付者請求受領(lǐng)人返還所受利益。②王鋼：《不法原因給付對于認(rèn)定財產(chǎn)犯罪的影響——立足于財產(chǎn)概念與“非法”占有的考察》，載《法學(xué)家》2017年第3期。“首先，各個國家和地區(qū)有關(guān)規(guī)定所普遍承認(rèn)的當(dāng)不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時可得請求返還的做法應(yīng)該為我國法所堅持?！雹倮钣儡?、李偉平：《論不法原因給付的制度構(gòu)造》，載《政治與法律》2016年第10期。給付人此時的動機(jī)和目的是善意的，無過錯的，本身無可責(zé)性，所以給付人不應(yīng)因他人過錯而受損失。其次，在不法原因雙方均存在時，“若給付人的‘不法原因’僅是違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗之外的一般道德，而受領(lǐng)人違反的是狹義上的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗，則可認(rèn)為相當(dāng)于不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方，因此給付人仍可主張返還。也就是說，當(dāng)給付人具有‘弱反社會性’而受領(lǐng)人具有‘強(qiáng)反社會性’時，此時主張返還的請求仍是合理的”②李永軍、李偉平：《論不法原因給付的制度構(gòu)造》，載《政治與法律》2016年第10期。。最后，如果雙方均有違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗的“強(qiáng)反社會性”的動機(jī)或目的，給付人均不得主張返還。

結(jié)合上述對涉罪合同訂立方式的分析、綜合考量集資人推介方式及集資參與人收到借款要約的情形，對于集資參與人明知或應(yīng)知集資人公開向不特定人群集資可能涉嫌犯罪，仍投入資金的行為，構(gòu)成不法原因給付，合同無效。但是由于集資參與人僅違反了管理性強(qiáng)制性規(guī)定，較之集資人觸犯刑法所具有的“強(qiáng)反社會性”，依據(jù)“不法原因給付不得要求返還”原則之例外，集資參與人有權(quán)要求集資人返還本金。但是基于合同無效，其無權(quán)要求利息。

（三）再審程序：糾正生效民事裁判

若生效民事裁判認(rèn)定合同有效，并判令集資人還本付息，在刑事裁判認(rèn)定為犯罪且依據(jù)刑事裁判認(rèn)定的事實，涉罪合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效時，則原生效民事裁判屬于對合同效力認(rèn)定錯誤，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)啟動再審程序撤銷該民事裁判，予以更正，以保持裁判的統(tǒng)一。

對同一事實行為，盡管存在民法、刑法等不同法律評價，但基于一國法律秩序的統(tǒng)一，以及法律對社會行為調(diào)整、引導(dǎo)功能的要求，不同部門法評價同一行為時，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鱿嗤慕Y(jié)論。即個人權(quán)利受到侵害時，無論用何種法律評價，通過何種訴訟程序，其享有的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。當(dāng)國家為個人提供多種權(quán)利救濟(jì)程序選擇時，該種程序設(shè)置應(yīng)當(dāng)銜接順暢，且能夠避免因程序的不當(dāng)設(shè)置，使權(quán)利救濟(jì)落空或獲得雙重救濟(jì)，這是解決刑民交叉問題應(yīng)當(dāng)達(dá)到的理想狀態(tài)。本文的探討使非法吸收公眾存款罪中集資參與人的權(quán)利通過刑民程序得到同等保護(hù)，且無論刑民程序啟動情況如何，能夠順暢運行，希望對司法實踐中刑民交叉案件的實體裁判統(tǒng)一、刑民執(zhí)程序順暢銜接有所裨益。