●夏夢雅

繼2018 年8 月1 日美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局（BIS）修訂《出口管理條例》（EAR），出臺了最新的《2018年出口管制改革法案》（ECRA）后，2019年5月21日，BIS又將華為技術(shù)有限公司（華為）添加到實體清單（EntityList）中，稱華為參與了違反美國國家安全和外交政策利益的活動。BIS還將華為所有非美國子公司也添加到清單中，包括分布在26個國家和地區(qū)的68個實體，理由是這些關(guān)聯(lián)公司參與了有違美國外交政策利益的活動，并對美國的國家安全構(gòu)成了重大威脅。同時，美國還在紐約東區(qū)地方法院起訴華為違反了13項美國法律，企圖從經(jīng)濟和法律上對華為進行雙重制裁。雖然BIS隨后頒布了一項為期90天的臨時許可證，允許新增到EL中的69個華為相關(guān)公司在此期間正常經(jīng)營，但是最新的EAR仍會于2019年8月19日正式生效，此項措施勢必會給華為的生產(chǎn)經(jīng)營帶來一定的困擾。

我國向來在高新技術(shù)領(lǐng)域同美國保持密切的合作關(guān)系，然而美國因國家戰(zhàn)略風(fēng)險和技術(shù)保護等原因一直對我國進行嚴格的出口技術(shù)管控，雖然兩國高新技術(shù)貿(mào)易數(shù)額呈逐年增加趨勢，但貿(mào)易逆差也在不斷增加。2003～2016年間，兩國高技術(shù)產(chǎn)品貿(mào)易逆差至少占總貿(mào)易逆差的20%，2011年占比更是高達70%。[1]隨著近年來中國經(jīng)濟的崛起和在高新技術(shù)領(lǐng)域的進步，美國害怕中國的強大威脅到自身的地位，對我國科技的打壓趨勢越發(fā)嚴重。2019年5月15日，美國總統(tǒng)特朗普更是在白宮宣布依據(jù)《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》（IEEPA）授權(quán)簽署了《確保信息通信技術(shù)與服務(wù)供應(yīng)鏈安全》行政令，要求美國企業(yè)不得使用對國家安全構(gòu)成風(fēng)險的企業(yè)所設(shè)計、開發(fā)、制造的通信技術(shù)或服務(wù)。美國接二連三的針對行為不但拉慢了我國高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展步伐，更對我國的國家經(jīng)濟安全造成了極大的威脅。

一、美國《出口管制條例》改革

（一）對高新技術(shù)的嚴控使部分企業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈斷裂

美國實施出口管制的歷史可追溯至上世紀30年代，在世界大戰(zhàn)時期美國就有意識地對本國核心技術(shù)進行保護，并于戰(zhàn)后頒布了《1949年出口管制法》，禁止軍民兩用核心物資在社會主義國家的流通。隨著社會的發(fā)展和戰(zhàn)略措施的調(diào)整，美國先后于1969和1979改革了《出口管制法》，此段時期更加強調(diào)國家經(jīng)濟的發(fā)展和國際合作的進步，適當(dāng)放松了對出口的嚴厲管制。隨著全球化的發(fā)展美國的貿(mào)易逆差逐漸增大，美國BIS根據(jù)《1979出口管制法》的授權(quán)制定了現(xiàn)行的《出口管制條例》（EAR）。

EAR要求美國在科學(xué)、技術(shù)、工程和制造業(yè)領(lǐng)域保持領(lǐng)先地位以保證美國的國家安全，這種領(lǐng)導(dǎo)需要美國在全球市場上具有競爭力和號召力。BIS要求美國參與有關(guān)符合美國政策的項目及出口管制的多邊組織和協(xié)議，并采取一切必要措施確保通過和執(zhí)行出口管制政策。美國出口管制的實施和執(zhí)行要求政府在監(jiān)測、情報和調(diào)查各個方面給予大力支持，并對違法行為給予嚴厲的懲罰，以保證美國在科學(xué)、工程、技術(shù)研發(fā)和制造方面的領(lǐng)導(dǎo)地位。EAR還強調(diào)提高商業(yè)公司、學(xué)術(shù)機構(gòu)和研究機構(gòu)的生存能力，努力維護這些公司、機構(gòu)和機構(gòu)的技術(shù)人員隊伍的先進性。通過諸如法規(guī)、合規(guī)要求、受控物品清單、威脅美國國家安全或外交政策的外國人名單等辦法，制定促使美國人和外國人遵守的各項措施來加強控制人員，特別是對學(xué)術(shù)機構(gòu)、科學(xué)和研究機構(gòu)以及中小型企業(yè)的控制。

而最新出臺的《2018年出口管制改革法案》（ECRA）進一步完善了EAR的細節(jié)、強化了對高新技術(shù)領(lǐng)域的管制，其目的是更好的為美國的國家發(fā)展戰(zhàn)略和技術(shù)安全要求提供服務(wù)，以確保美國在高新技術(shù)領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢，從而維護其在國際上的統(tǒng)治地位。此次ECRA特別對“技術(shù)”一詞進行了補充解釋：稱其為“物品的開發(fā)、生產(chǎn)、使用、操作、安裝、維護、修理、大修或翻新所需的信息”和“在其創(chuàng)建的任何階段提供的信息，如基本信息和技術(shù)訣竅”。此次對“技術(shù)”的定義填補了EAR在技術(shù)領(lǐng)域的空白，而且此項定義屬于模糊性條款，并沒有給“技術(shù)”做一個詳細的定論，是為了此定義在未來五至十年的科技發(fā)展中都能得以繼續(xù)適用。

在補充EAR各部分細節(jié)的基礎(chǔ)上，ECRA還新設(shè)了“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”科目作為“關(guān)鍵技術(shù)”項下的補充，此項修改是順應(yīng)科技時代的發(fā)展而對關(guān)鍵技術(shù)內(nèi)容的重視。ECRA還要求總統(tǒng)依據(jù)法律授權(quán)，同商務(wù)部、國防部、能源部和其他部門一起建立一個有完善程序的定期審查機構(gòu)，領(lǐng)導(dǎo)一種定期的、持續(xù)的機構(gòu)間程序，以確保能及時發(fā)現(xiàn)在美國法律或法規(guī)控制出口的任何物品清單中還未發(fā)現(xiàn)的新興關(guān)鍵技術(shù)。而BIS則需要根據(jù)這種審查程序定期更新高新技術(shù)清單內(nèi)的項目內(nèi)容，以確保及時控制新興關(guān)鍵技術(shù)，并且要求商務(wù)部長隨著社會條件的變化對名單上項目的控制程度進行調(diào)整。此外，ECRA還要求BIS利用所有相關(guān)的美國政府機構(gòu)、行業(yè)組織和學(xué)術(shù)機構(gòu)的專業(yè)知識、資源和權(quán)利來識別和描述這些新興的關(guān)鍵技術(shù)；要求相關(guān)出口管制機構(gòu)公布擬議的公眾意見規(guī)則，以控制迄今為止確定的未上市新興關(guān)鍵技術(shù)，并控制每個此類技術(shù)的輸出地、最終用途以及最終用戶的數(shù)據(jù)；還要求商務(wù)部長、國務(wù)卿和國防部長利用相關(guān)的多邊出口管制制度，及時、敏銳地提議將這些新興的關(guān)鍵技術(shù)加入到控制技術(shù)清單中。

美國通過此次ECRA對高新技術(shù)的改革，實現(xiàn)了對內(nèi)限制、對外嚴控的雙向收緊。美國將中國視作最大的競爭對手，2017年8月14日特朗普在白宮簽署行政備忘錄，授權(quán)美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）依據(jù)“301條款”重啟了對華特別調(diào)查（301調(diào)查），對所謂的“中國不公平貿(mào)易行為”特別是中國是否會損害美國知識產(chǎn)權(quán)進行調(diào)查。調(diào)查報告結(jié)果表示美國嚴重懷疑中國政府指示相關(guān)企業(yè)對美國國家的科技情報進行了竊取、有意對重要產(chǎn)品進行收購與投資、并且安插了技術(shù)人員進入美國高科技企業(yè)學(xué)習(xí)敏感技術(shù)，美國認為中國的行為嚴重威脅了本國利益。以特朗普為首的美國政府近年來對中國的態(tài)度越來越強硬，并且已經(jīng)開始在人員交流上進行了戰(zhàn)略部署，包括限制本國高科技人才來華工作、限制兩國高校的學(xué)術(shù)交流、縮緊對中國公民的工作簽證以及限制中國科技公司在美發(fā)展。

作為科技強國的美國在中美貿(mào)易關(guān)系中一直以來的身份都是輸出者，中國目前還處于科技產(chǎn)業(yè)鏈低端，只能無奈被動接受美國的管制。美國這種閉環(huán)式的管制措施嚴重損害了了中美兩國企業(yè)正常的經(jīng)貿(mào)往來，其壓迫者角色導(dǎo)致中美之間的科技貿(mào)易呈“反比較”狀態(tài)，兩國間技術(shù)貿(mào)易差額也在逐年增強。美國對中國的態(tài)度對嚴重依賴美國技術(shù)的科技公司造成了很大的困擾，特別是那些如芯片、軟件等替代性很弱的產(chǎn)品，一旦美國進口斷供，企業(yè)經(jīng)營可能會受到極大的影響甚至陷入癱瘓狀態(tài)。

（二）出口管制實體清單大量加入中國企業(yè)

在美國的出口管制體系中，國務(wù)院負責(zé)管理軍品，商務(wù)部負責(zé)兩用物項，美國商務(wù)部主管出口管制的機構(gòu)是產(chǎn)業(yè)與安全局（BIS）。美國實施出口管制的執(zhí)法工具是清單管理，并以階梯式三大清單限制美國技術(shù)輸出，分別為：拒絕人員清單（DPL）、未經(jīng)驗證清單（UVL）和實體清單（EL），其中EL最為嚴格。BIS通過限制高科技產(chǎn)品和技術(shù)的輸出，對他國進口美國技術(shù)實施嚴格監(jiān)控。在與美國國家安全或外交政策利益相悖的活動中被認為參與、構(gòu)成重大風(fēng)險或成為參與者的實體將被BIS加入到EL中，包括世界各地的國有企業(yè)、私營企業(yè)、科研機構(gòu)、國家實驗室、高校及個人，因為EAR特殊的域外管轄性，該清單內(nèi)的實體即便不屬于美國法律管轄的主體，只要達到一定標準就會BIS制裁。

EAR規(guī)定除了商業(yè)控制清單（CCL）中指定了許可證要求的物品外，不得在沒有許可證的情況下將EL上指定的物品出口、再出口或轉(zhuǎn)移給列入禁止清單的實體。EAR對所列實體施加了額外的許可要求，并限制了大多數(shù)許可例外的可用性，每個被列入清單的實體都會被標記在“許可證審核策略”中加以嚴控。根據(jù)美國出口管制法律法規(guī)，美國供應(yīng)商向被列入實體清單的外國企業(yè)出口管制物項需要申請許可，但此類許可通常不被BIS批準，也就是說被制裁的企業(yè)將面臨美國供貨商的集體斷供。

截至2019年5月17日，中國大陸被納入EL的實體143家，中國香港91家，中國臺灣1家，其他國家的華為子公司26家，中國企業(yè)總計261家，占美國EL總數(shù)的21.9%，僅次于俄羅斯，為EL涉及企業(yè)數(shù)第二大國家。從18年開始BIS斷斷續(xù)續(xù)又對EAR進行了7次修改，每一次都有新的中國企業(yè)被加入到EL中（見下表）。分析美國新增的中國實體，除了2018年8月1日增加的中國華騰工業(yè)公司和2018年9月4日增加的馬羽農(nóng)和他名下的海翔國際運輸代理有限公司外，其他實體都是高新技術(shù)企業(yè)/科研機構(gòu)。

表1 2018年以來EL增加的中國實體數(shù)

美國已經(jīng)部署了全方位打壓我國高新技術(shù)行業(yè)的天羅地網(wǎng)，目前我國在醫(yī)療、通訊、電子、航空等精細技術(shù)領(lǐng)域還比較依賴美國，被列入EL的企業(yè)不但被禁止使用美國進口的產(chǎn)品，還被限制使用含有美國制造的產(chǎn)品，貿(mào)易成本被大幅拉高。2018年4月16日，BIS懷疑我國中興通訊公司涉嫌違反EAR，重啟了對其母公司及子公司的制裁，被再次加入到EL中的中興通訊因缺少核心零部件瞬間陷入了產(chǎn)業(yè)斷鏈狀態(tài)，最后不得不支付10億美金的罰款并向BIS撥付了4億美金的代管資金才得以解禁，據(jù)估計，中興通訊因此次制裁至少損失了200億人民幣。

（三）華為作為高科技民企領(lǐng)頭羊被全面封鎖

此次BIS將華為及68個附屬子公司添加到EL中可謂聲勢浩大，這種全面封殺一家企業(yè)的態(tài)勢在美國歷史上聞所未聞。創(chuàng)立于1987年的華為技術(shù)有限公司是一家中國領(lǐng)先的高新科技民營企業(yè)，目前華為在全球擁有18.8萬名員工，業(yè)務(wù)遍及世界170個國家和地區(qū)，為全世界30 多億人服務(wù)。2018 年，華為銷售收入為7212億元人民幣，同比增長19.5%；凈利潤593億元人民幣，同比增長25.1%，其中有51.6%來源于中國，48.4%來源于海外。華為高度重視技術(shù)創(chuàng)新與研究，堅持將每年收入的10%以上投入到研發(fā)上，2018年華為在研發(fā)方面投入了1，000多億人民幣，其研發(fā)人員就有8萬多人，約占公司總?cè)藬?shù)的45%。截至2018年底，華為已累計獲得授權(quán)專利87，805項，其中有11，152項核心專利在美國授權(quán)，而2018年當(dāng)年華為就向世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）提交了5405項專利，在全球所有企業(yè)中排名第一。[2]

正是因為華為的實力和近幾年在高科技領(lǐng)域的突出表現(xiàn)，美國視之為眼中之釘，但更令美國恐懼的是華為在5G上的實力。包括華為在內(nèi)的中國公司已投入大量資源推進全球第五代無線技術(shù)和其他電信服務(wù)，華為投入5G技術(shù)研究更是超過10年之久，并且發(fā)布了業(yè)界首個基于3GPP標準的端到端全系列5G商用產(chǎn)品與解決方案，目前已和全球182家運營商開展了5G測試，簽定了30多個5G商用合同，建立了40，000多個位于世界各地的5G基站。第五代無線技術(shù)將大幅度提高網(wǎng)絡(luò)速度和容量，并將成為下一代數(shù)字技術(shù)革命的強大支柱，5G的發(fā)展將成為電信領(lǐng)域跨時代的進步，會創(chuàng)造數(shù)百萬個就業(yè)崗位和數(shù)十億美元的經(jīng)濟機會。2019年4月12日，特朗普在白宮羅斯福廳發(fā)表了關(guān)于美國5G部署的講話，并宣布了多項旨在刺激美國5G網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的舉措，他強調(diào)：“5G競賽是一場美國必須要贏的比賽，我們不允許其他國家在這個未來強大的產(chǎn)業(yè)中超越美國，我們是有敵人的，必須確保5G不被敵人掌握?！?/p>

因恐懼華為等中國電信公司對美國及其盟國的國家安全構(gòu)成威脅，2018年8月13日，美國總統(tǒng)特朗普簽署了《2019財年國防授權(quán)法》（NDAA）。在法案公開版本的摘要中專設(shè)“中國”部分，禁止所有美國聯(lián)邦機構(gòu)使用中興和華為公司生產(chǎn)的“有風(fēng)險”的設(shè)備，禁止聯(lián)邦政府與任何使用華為或中興設(shè)備及服務(wù)的美國機構(gòu)存在商業(yè)往來，禁止使用與中國政府有聯(lián)系的其他一些中國公司生產(chǎn)的安全設(shè)備。2019 年3 月28 日，美國參議院的116S.Con.Res.10決議將華為列為“不受歡迎”企業(yè)，并確定將尋找可以代替華為的替代品。哈佛大學(xué)貝爾弗科學(xué)與國際事務(wù)中心聯(lián)合主任埃里克羅森巴赫更是直白地表示：“我無法支持讓華為設(shè)備進入美國5G骨干網(wǎng)，這對國家安全構(gòu)成了嚴重威脅，即便這樣做并不公平。華為從中國政府的支持中獲得的重要資源使得美國和歐洲的電信設(shè)備供應(yīng)商處于明顯劣勢?！盵3]

二、對策建議

（一）加大基礎(chǔ)教育、科研投入，大力培養(yǎng)創(chuàng)新人才

美國加強對我國高新技術(shù)的管制當(dāng)然會對我們的生產(chǎn)力造成極大的破壞，但是從另一方面考慮，或許塞翁失馬焉知非福，當(dāng)美國嚴控時資本用于進口的比例將大幅下降，國家和企業(yè)會加大對科研的投入，反而促進我國科技的進步。例如2012年我國被美國管制最嚴的航空航天產(chǎn)業(yè)的技術(shù)改造與技術(shù)引進資本之比達54.55，而醫(yī)藥制造業(yè)產(chǎn)業(yè)為18.69，其他管制相對寬松的醫(yī)療、計算機和電子通信設(shè)備等行業(yè)的比值分別僅為6.67、6.4和2.32。[4]

因為美國對學(xué)術(shù)交流和科技創(chuàng)新合作的限制，從18年來我國科研人才赴美學(xué)習(xí)和交流的機會減少，中美企業(yè)的合作大幅下降。所以在學(xué)術(shù)、科技領(lǐng)域要擴寬和其他國家的交流渠道，加強同德國、法國、英國、俄羅斯等發(fā)達國家的技術(shù)合作與對接，加大和“一帶一路”沿線國家的交流與互助。我們必須加大基礎(chǔ)教育和研發(fā)領(lǐng)域的資本投入，對教育和科研的投資關(guān)乎我們民族的未來，只有長期的投入和堅持才能逐步提高我國的自主創(chuàng)新能力。只有大力培養(yǎng)本國核心競爭力、建立自己的人才儲備網(wǎng)絡(luò)、增加科研邊際產(chǎn)出，我國才能在即將到來的科技革命中奪得頭籌。

（二）國家政策支持

為支持集成電路設(shè)計和軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展，財政部稅務(wù)總局已于2019年5月17日發(fā)布了《關(guān)于集成電路設(shè)計和軟件產(chǎn)業(yè)企業(yè)所得稅政策的公告》：“依法成立且符合條件的集成電路設(shè)計企業(yè)和軟件企業(yè)，在2018年12月31日前自獲利年度起計算優(yōu)惠期，第一年至第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年按照25%的法定稅率減半征收企業(yè)所得稅，并享受至期滿為止”[5]。此項措施為國內(nèi)高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供了大力支持，據(jù)簡單估算，僅這一項華為就能少征100多億的企業(yè)所得稅。政府除了在稅收上繼續(xù)實施減免政策，鼓勵高新技術(shù)的發(fā)展外，還可以對高新科技企業(yè)進行補貼，并增設(shè)更多的獎項鼓勵在科技創(chuàng)新上做出杰出貢獻的個人和企業(yè)。國家也要大力支持基礎(chǔ)教育、提高基層教師的工資待遇、加大對高?？蒲械闹С?，建立跨區(qū)域、跨學(xué)科、跨國際性的科研團隊，培養(yǎng)高素質(zhì)、有特色的科研人才，建立一批新型科研基地為我國高科技企業(yè)的發(fā)展保駕護航。

（三）積極運用法律的武器捍衛(wèi)企業(yè)和國家的利益

我國企業(yè)在國外法治國家遭遇法律方面糾紛，僅有國內(nèi)行政聲索和國人聲援恐怕難有立竿見影的效果，惟有善于運用所在國法律，方有可能尋得解決。華為總公司及其在美國德克薩斯州注冊的子公司為了維護自身權(quán)益，公司高管及公司騁用的美國律師以美國憲法為根據(jù)，喚醒和運用《美國憲法》第一條第9款第3節(jié)，訴稱美國國會通過的NDAA第889款違反議會不得制定“剝奪個體權(quán)利之法案”的憲法禁止條款，已向位于德州的美國聯(lián)邦法院提起了憲法之訴，狀告美國政府。第889款禁止聯(lián)邦政府機構(gòu)采購包括華為在內(nèi)的幾家公司的電信設(shè)備和服務(wù)，在“定義”一節(jié)中，專列華為、中興通訊等五家公司，嚴重侵犯了個體權(quán)利。華為此次起訴具體有三條理由：第一，憲法禁止國會通過針對具體個體的立法，對個體施加懲罰；第二，國會通過旨在剝奪包括公司在內(nèi)的“憲人”自由的立法，違反憲法的正當(dāng)程序條款；第三，國會通過僅僅適用個別案例或“人”的立法，違反憲法的分權(quán)原則。

另外國家也不應(yīng)該放任美國肆意擴張其域外管轄權(quán)、隨意制裁我國公民和個人。當(dāng)前，單邊主義和保護主義做法日益嚴重，多邊主義和自由貿(mào)易體制受到嚴重沖擊：阻撓上訴機構(gòu)成員遴選程序啟動的做法導(dǎo)致上訴機構(gòu)面臨2019年底陷入癱瘓的風(fēng)險，嚴重影響爭端解決機制的有效運行。濫用國家安全例外的措施、不符合世貿(mào)組織規(guī)則的單邊措施以及對現(xiàn)有貿(mào)易救濟措施的誤用和濫用，破壞了以規(guī)則為基礎(chǔ)、自由、開放的國際貿(mào)易秩序，影響了世貿(mào)組織成員特別是發(fā)展中成員的利益。上述做法損害了世貿(mào)組織的權(quán)威性和有效性，導(dǎo)致世貿(mào)組織面臨前所未有的生存危機。2019年5月14日，商務(wù)部世界貿(mào)易組織司發(fā)布了《中國關(guān)于世貿(mào)組織改革的建議文件》，對世貿(mào)組織的改革提出了中肯的建議，國際法因當(dāng)保持其公平正義的純潔性，不可淪為霸權(quán)主義和強權(quán)政治的工具。

無論是企業(yè)還是國家，我們在遵紀守法的基礎(chǔ)上同樣要求得到公平正義的對待，如果美國繼續(xù)濫用其國內(nèi)規(guī)則阻礙我們科技的進步和國家的復(fù)興，我們也一定會拿起法律的武器捍衛(wèi)自身的權(quán)益。中華民族向來和平友好、正直好客，美國如果愿意和我們做朋友，我們會熱情地擁抱、友善地歡迎，但是若為一己私利恣意破壞國際秩序、損害法律權(quán)威，我們也不會畏懼。我們的企業(yè)再也不是曾經(jīng)沒有創(chuàng)新力的被動接受者，我們的國家也再不是100多年前那個任人宰割的傀儡王朝。那些打不倒我們的人，終究會使我們更強大。