施元紅

摘 要：目前，負面清單管理制度已成為國際投資管理和外資準入的新趨勢，在發(fā)達國家和發(fā)展中國家中廣泛實踐。2019年3月15日，我國公布了《中華人民共和國外商投資法》，首次把這種管理制度以法律的形式加以規(guī)定。但由于我國引入負面清單管理制度時間不長，在推進過程中尚存在與該制度配套的法律法規(guī)不完善、透明度方面與國際標準仍有差距等不足之處，因此，總結近幾年我國負面清單管理制度的發(fā)展現(xiàn)狀、分析存在問題，對進一步完善負面清單制度具有積極作用。

關鍵詞：負面清單;市場準入;國際經(jīng)驗;上海自貿(mào)區(qū)新片區(qū)

十三屆全國人大二次會議于2019年3月15日通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），其中第4條明確規(guī)定：“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度?！必撁媲鍐沃贫仁状我苑傻男问焦潭ㄏ聛怼＿@意味著我國外商投資管理體制的根本性變革。

一、負面清單管理制度當前的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）實施負面清單管理的當前國內(nèi)外背景

從國際形勢方面看，當前全球投資形勢不大樂觀，主要發(fā)達經(jīng)濟體呈現(xiàn)趨于保守的投資政策，尤其是特朗普政府的投資保護政策逐步落實，對跨境投資流向產(chǎn)生較大的影響，逆全球化的潮流得到進一步的加強。在這種形勢下，中國“成本導向型”和“市場導向型”兩種類型的外資投資面臨兩端擠壓的境況，傳統(tǒng)競爭優(yōu)勢被漸漸削弱，新的競爭優(yōu)勢又尚未形成，缺乏核心競爭力的勞動密集型企業(yè)面臨著被淘汰的危機。

從國內(nèi)經(jīng)濟方面看，我國經(jīng)濟結構在經(jīng)濟新常態(tài)下需要不斷地調(diào)整、轉(zhuǎn)型和升級。我國需要進一步擴大對外開放和實行新的開放型經(jīng)濟體制，進而給中國經(jīng)濟發(fā)展注入新的動力。由此，自貿(mào)試驗區(qū)、自貿(mào)試驗區(qū)新片區(qū)以及自由貿(mào)易港的建設是我國實行對外開放的國家戰(zhàn)略，是我國突破歐美等國家在國際貿(mào)易領域?qū)ξ覈怄i的重要舉措。

從國內(nèi)政治方面看，“負面清單”制度有助于推動我國政府職能的轉(zhuǎn)變。我國長期采用的是“正面清單”制度，用“負面清單”代替“正面清單”制度，將進一步推動政府職能轉(zhuǎn)變，做到權力下放、提高效率、更好地使市場在資源配置中的發(fā)揮其決定性作用。

（二）取得的成效

1、負面清單不斷優(yōu)化。為了提高負面清單透明度和開放度，其具體內(nèi)容被不斷優(yōu)化。直觀地表現(xiàn)為，負面清單特別管理措施不斷減少條目（見表1）。清單條目的再次縮減，意味著外商投資限制進一步放寬。二、負面清單管理制度的適用范圍得到不斷地擴大。起初，該制度僅僅在上海自貿(mào)區(qū)試點實行，后范圍不斷擴大，先至廣東、福建及天津自貿(mào)區(qū)，再推廣到全國，取得顯著效果。

2、向國際高標準水平逐步靠攏。我國在沒有實行負面清單管理制度之前，外商投資管理模式是“準入后國民待遇+正面清單”的模式，這同國際上通行的負面清單管理制度完全不同。中美BIT談判、中韓FTA談判等一系列的雙邊談判，都是在負面清單的基礎上進行的，這就要求我國建立一套全新的外商投資管理制度，與國際接軌。2019年3月15日《外商投資法》正式公布，負面清單管理制度正式有了明確的法律地位，彰顯了我國堅定開放市場的決心和信心。

3、吸引外資能力不斷增強，帶動地區(qū)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。以上海自貿(mào)區(qū)為例，自2013年9月上海自貿(mào)區(qū)掛牌以來，上海自貿(mào)區(qū)新增企業(yè)1.1萬戶，占比從掛牌初期的5%，上升到20%左右，累計實到外資263億美元。僅在2018年，上海自貿(mào)區(qū)全年新設外資企業(yè)近1300家，實到外資額67.7億美元，占上海全市的39.13%。

截止2019年第一季度，“三新”領域?qū)嵉酵赓Y13.32億美元，同比增長68.4%;另外，以商務、科技為主的高端服務業(yè)也呈不斷增長的趨勢，商務服務業(yè)實到外資18.4億美元，同比增長19.2%;科技服務業(yè)實到外資1.83億美元，同比增長54.6%。外資企業(yè)已成為促進經(jīng)濟增長和調(diào)整產(chǎn)業(yè)結構的重要支撐。

中國美國商會的報告顯示，2018年90%的企業(yè)在華投資和經(jīng)營實現(xiàn)盈利或收支平衡。中國歐盟商會的調(diào)查顯示，2018年62%的企業(yè)將中國作為當前和未來前三大投資目的地。

二、負面清單管理制度發(fā)展過程中存在的問題

（一）對負面清單制度的價值認識不夠

我國現(xiàn)階段就負面清單制度進行改革所圍繞的一個關鍵就是政府和市場兩者之間的關系，包括政府部門實行經(jīng)濟體制改革、“放管服”改革及投資體制改革等一系列綜合性改革。由于我國政府習慣于重視事前審批，事中事后監(jiān)管，政府管理理念的徹底轉(zhuǎn)變需要時間，不能一撮而就。行政監(jiān)管的力度不夠以及處罰力度的不強都是目前在負面清單制度改革過程中存在的問題。

（二）相比國際高標準仍存在差距

要正確理解負面清單的透明度原則。我們首先有必要了解何為透明度。“透明度”（transparency）指：一項規(guī)則、法律應面向大眾公開，進而可以讓公眾比較容易看見、查到以及獲取。OECD對透明度做了兩方面的定義。第一，透明度原則可被定義為“規(guī)則透明度”，即在法治條件下，被規(guī)制的實體有識別、理解他們的義務，以及充分發(fā)表對該義務的觀點和看法的可能性。第二，透明度原則要求政府進一步加強“信息透明度”。信息透明度包括了利益主體的聽證、通過透明的程序控制規(guī)則異化的實踐和上訴程序的建立等。

總結有關透明度含義的演進，以及美國BIT范本中有關透明度的規(guī)定，可大致歸納出，當前國際投資規(guī)則中透明度具有以下一些內(nèi)在要素，如公開義務、公眾參與、程序保障等。但從我國目前負面清單的透明度方面來看，仍存在清單之外應適用的規(guī)則體系沒有公開、透明;公眾參與和咨詢的程度不夠;相關政策的合規(guī)性審查機制不完善等問題，與國際上的負面清單透明度原則仍有一定差距。

（三）相配套的法制保障仍不夠完善

實施負面清單管理制度的風險防控與法制化水平密切相關。國內(nèi)法制越健全，實施負面清單的風險才會越小，實施效果才會越好。但是目前，我國在外商投資安全審查、生態(tài)環(huán)境保護、技術標準等方面的立法仍不夠完善。采用外資準入負面清單管理制度會促進外資流入國內(nèi)市場，但若相配套的法律法規(guī)制度不完善，則會不利于國內(nèi)市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。（1）外商投資安全審查制度不完善。近些年來，外商投資安全審查制度越來越受到重視?！锻馍掏顿Y法》第35條明確規(guī)定：“國家建立外商投資安全審查制度，對影響或可能影響國家安全的外商投資進行安全審查?！边@一系列體現(xiàn)了國家對外商投資安全審查制度方面的重視，但是，該制度仍存在不足之處，如聯(lián)席會議的工作機制、權限分配不明確;外國投資國家安全審查因素不完善等。（2）生態(tài)環(huán)境保護方面的立法不夠完善。若國家對環(huán)境污染的監(jiān)督和處罰力度不高，則會導致外資企業(yè)破壞環(huán)境的成本較低，不利于外資企業(yè)提高在環(huán)境保護方面的自律意識。

三、負面清單管理制度進一步發(fā)展的提升路徑

（一）繼續(xù)提高對負面清單制度價值的認識

我們有必要對我國近幾年來實行的負面清單制度進行正確和客觀的評價，不能片面和局限地認識負面清單的作用，也不能對其進行夸大解釋。一方面，實行準入前國民待遇和負面清單管理制度之后，將面臨政府管理模式的改變，對市場事中事后的監(jiān)管職責和任務會比較繁重，這就需要政府從根本上認清負面清單的制度價值，進而在準入機制、監(jiān)管機制、信息共享制度等方面展開深入的探索;另一方面，我們應重視負面清單在外商投資準入和建立階段所體現(xiàn)出來的更加公開的透明度，這為進一步推動投資便利化起到積極作用。近幾年中國在自貿(mào)區(qū)范圍內(nèi)先后頒布的幾個版本負面清單，我們可以把它看作是一種過渡性的藍本，是從之前的正面清單實施準入后國民待遇到現(xiàn)在的負面清單來實施準入前國民待遇的一種不成熟的藍本。

因此，我們必須要從根本上認清負面清單的制度價值，結合我國實際國情研究該制度，將會取得意想不到的效果。

（二）繼續(xù)提高負面清單透明度

負面清單透明度的檢驗指標包括：1、信息的透明度。2、信息透明度的質(zhì)量標準。3、“法無明文禁止即可為”與透明度這兩者之間的關系判斷。4、過程的透明度。從最新發(fā)布的2019年版外商投資負面清單來看，其對標國際規(guī)則，根據(jù)《國民經(jīng)濟行業(yè)分類》，不僅以列表的方式清楚指明了股權比例，而且對高管要求等一系列特別管理措施進行了具體的說明;去除“中國法律法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”這一說明，各地區(qū)和部門不得對除負面清單之外的任何領域，對外商投資準入進行專門限制，應一律按照內(nèi)外資一致的原則進行管理。這體現(xiàn)了我國負面清單透明度質(zhì)量的提高。但通過比較各國負面清單在透明度方面的踐行，發(fā)現(xiàn)在“制定前通知、制定中參與、制定后評估”這三個階段仍需加強透明度，以保障利益相關方的知情權利。

（三）完善負面清單制度創(chuàng)新的法制保障

要實現(xiàn)負面清單制度的公平透明，不是僅僅依靠制度本身就可以實現(xiàn)的。其需要綜合配套措施的及時跟上，以及其他法律法規(guī)等政策的及時調(diào)整。2019年3月15日頒布的《外商投資法》具有非常重大的意義。該法明確規(guī)定：“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度?！迸c之前自貿(mào)區(qū)所實行的規(guī)定相接軌，這是我國外商投資管理體制的根本性變革。該法將于2020年1月1日正式實施。這意味著我國對于外商投資將大幅度開放市場準入，除了負面清單之外的行業(yè)都對外資開放。

雖然該法對架構起外商投資領域的法律制度起到了重要的作用，但仍有很多地方規(guī)定不明確，需要進一步出臺相關的規(guī)定，如：需明確對港澳臺投資的法律適用;需明確根據(jù)“三資法”成立的企業(yè)在《外商投資法》出臺后的過渡問題等。因此，繼續(xù)完善負面清單創(chuàng)新制度的法制保障任重道遠。除此之外，其他涉及外商投資相關領域的立法完善工作也應及時跟上。

（四）結合地方特色，完善負面清單創(chuàng)新方式

我國地域遼闊，不同地區(qū)的發(fā)展水平呈現(xiàn)明顯差異化。目前，全國自貿(mào)試驗區(qū)數(shù)量已達12個，在各自戰(zhàn)略定位上有各自不同的側重點，在各自的發(fā)展目標上都是非常清晰和明確的。綜合2019版自貿(mào)區(qū)負面清單以及全國版負面清單來看，其兩者區(qū)別不大，但仍有很多需要突破的地方。下一步應該按照國際高標準市場開放模式繼續(xù)深化自貿(mào)試驗區(qū)、自貿(mào)試驗區(qū)新片區(qū)以及自由貿(mào)易港的改革和建設。未來在對負面清單進行更新調(diào)整時，要站在全國統(tǒng)一的大市場角度，充分考慮不同區(qū)域的發(fā)展需求及其差異性，改革試點工作應遵循差異化原則，有必要對各個不同區(qū)域的分工合作進行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，創(chuàng)新性地完善負面清單制度。

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